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So insbes. R. Schmidt GS 42, 57. Eingehend Küper, Das Verbrechen am Seelenleben, 1991.
Anhänger der hier vertretenen Auffassung: Stree/Sternberg-Lieben S/S 1, Meurer S. 93; Küpper BT 1 I § 2 Rn. 46; OLG Karlsruhe HRR 37/1055.
RG 70, 359; 71, 363. Ebenso heute Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 6 Rn. 84.
La/Kühl 1; Rengier II § 17 Rn. 1; Otto § 20 Rn. 1 f.; Gössel 1 § 16 Rn. 1; Fischer 2; im Gegensatz zu seiner bisherigen Auffassung jetzt auch Hirsch LK11 1 angesichts der neuen Deutung von § 28 Abs. 2 als bloße Strafzumessungsregel (Roxin LK11 § 28 4 ff.; s. schon Meurer S. 89).
1. Der objektive Tatbestand
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a) Der objektive Tatbestand ist alternativ in zwei Gruppen zerlegt. Bestraft wird a) das Quälen oder rohe Misshandeln oder b) die Gesundheitsschädigung durch böswillige Vernachlässigung der Sorgepflicht, und zwar beides nur gegenüber bestimmten Personengruppen. Objekt der Tat sind Personen unter 18 Jahren oder wegen Krankheit oder Gebrechlichkeit Wehrlose, die der Fürsorge oder Obhut des Täters unterstehen, seinem Hausstand angehören, vom Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen oder ihm sonst untergeordnet sind.
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b) Die Beurteilung der einzelnen Obhuts- und Unterordnungsverhältnisse (vgl. hierzu auch u. § 20 III B, IV B) bietet im Einzelnen keine größeren Schwierigkeiten. Wesentlicher sind die allgemeinen Voraussetzungen. Zunächst braucht kein rechtlich begründetes Autoritätsverhältnis vorzuliegen; auch tatsächlich begründete Verhältnisse (Aufnahme eines verirrten Kindes bis zur Ermittlung der Eltern) reichen aus (a.A. BGH NJW 82, 2390). Ein Verhältnis von nicht ganz vorübergehender Dauer setzt allerdings sowohl „Obhut“ als auch „Fürsorge“ voraus[6]. Ferner ist für das Verhältnis das Vorliegen gerade einer Personen-Fürsorge oder -Obhut wesentlich; ein Pfleger, der nur die finanziellen Belange des Schutzbefohlenen wahrzunehmen hat, scheidet aus. Als Beispiel von Obhuts- und Fürsorgeverhältnissen seien genannt das Verhältnis zwischen Eltern und Kindern, Vormündern und Mündeln, Pflegeeltern und Pflegekindern, Erziehern und Zöglingen, Lehrern und Schülern (Grünewald LK 6), zwischen dem Personal von Krankenhäusern, Altersheimen, Fürsorgeerziehungsanstalten und deren Insassen. Als Angehörige des Hausstandes kommen z.B. in Betracht gebrechliche oder kranke Verwandte des Haushaltsvorstands, jugendliche Hausangestellte, Kinder und Jugendliche, denen in einer anderen Familie Erziehungshilfe geboten wird (§§ 33, 38 SGB VIII), durch Dienstvertrag abhängige Auszubildende (vgl. auch § 58 Abs. 5, 6 JArbSchG). Eine „Überlassung durch den Fürsorgepflichtigen“ ist z.B. bei Leitern von Altersheimen, Schülerpensionen, Ausbildungsheimen angenommen worden.
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Das bei Gebrechlichen und Kranken zusätzliche Erfordernis der Wehrlosigkeit erscheint – vor allem gegenüber der Alternative der Vernachlässigung der Sorgepflicht – verfehlt; richtiger wäre – wie bei § 221 (s.o. § 4 Rn. 5) – das Kriterium der Hilflosigkeit.
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c) Die Handlung besteht in drei Alternativen. Das Quälen erhält durch die Einbeziehung auch der seelischen Peinigung seine besondere Note (längeres Einsperren eines Kindes in einem dunklen Keller, auch gewissenloses Einschüchtern durch Erzählen von Gespenstergeschichten, durch sonstige Erregung von Todesangst: BGH NJW 54, 1942); ferner durch eine systematische, mindestens wiederholte Begehung (eine vereinzelte gewaltige Ohrfeige ist kein Quälen, kann aber rohes Misshandeln sein). Quälen ist daher das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholender erheblicher Schmerzen oder Leiden (BGH 41, 113). Die „Rohheit“ der Misshandlung bedeutet den – objektivierten! – Ausdruck einer gefühllosen Gesinnung während der Tat; eine konstante Eigenschaft i.S. der „Tätertypik“ ist nicht zu verlangen[7]. Die Misshandlung muss infolge dieser Einstellung des Täters zu einer erheblichen Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens führen[8]. Eine „grobe“ Misshandlung braucht, z.B. bei verständlicher Erregung des Täters, noch nicht „roh“ zu sein (RG DR 44, 330). Die dritte Alternative besteht darin, dass der Täter Angehörige der angeführten Gruppen dadurch an der Gesundheit schädigt, dass er seine Sorgepflicht ihnen gegenüber böswillig vernachlässigt. Fast stets handelt es sich hierbei um ein unechtes Unterlassungsdelikt mit Begründung der Sorgepflicht („Erfolgsabwendungspflicht“) nach allgemeinen Grundsätzen. Die Vernachlässigung der Sorgepflicht muss „böswillig“ erfolgen: aus besonders verwerflichem Motiv (Eigennutz, Hass oder Sadismus[9]), nicht nur aus Gleichgültigkeit oder Schwäche; eine Konstantheit dieser Eigenschaften (Tätertyp) wird auch hier nicht verlangt[10]. Eine durch die Vernachlässigung hervorgerufene Verwahrlosung erfüllt in der Regel noch nicht den Tatbestand der „Gesundheitsschädigung“ (so aber h.M.); hier greift vielmehr der Auffangtatbestand des § 171 ein (s. Tlbd. 2, § 63 IV). Die Grenze ist freilich flüssig; RG 76, 372 bejaht mit Recht eine Gesundheitsschädigung schon bei bloßer Hemmung der gesunden Entwicklung des Kindes.
Unterlassungen fallen nicht nur unter die dritte Alternative, sondern können auch ein Quälen oder rohes Misshandeln darstellen, was insbesondere beim Fehlen der Böswilligkeit in Betracht kommt (BGH 41, 117 m. Anm. Hirsch NStZ 96, 37; BGH NStZ 04, 94).
Anmerkungen
Z.T. abw. Sternberg-Lieben S/S 7.
Grünewald LK 14. BGH NStZ 07, 405: Verlust des Gefühls für das Leiden des Misshandelten, das sich bei jedem menschlich und verständlich Denkenden eingestellt haben würde (Schütteln eines schreienden Babys).
BGH 25, 277 m. bedenklichem und angesichts der Äußerungen der geisteskranken Opfer unnötigem Abstellen auf das Schmerzempfinden des hypothetischen Normalopfers; vgl. auch Jakobs NJW 74, 1829; Schroeder FS Hirsch 731.
RG 73, 391; dazu Nagler ZAkDR 40, 100; BGH 3, 20; NStZ 91, 234.
Vgl. AT § 22 Rn. 56; Hardwig ZStW 68, 24.
2. Der subjektive
