Kontrolle gerichtet. Da er im Konfliktfalle, also bei dem Fehlschlag ärztlichen Bemühens, den Blick auf Kausalverläufe der Vergangenheit richtet, tritt der Jurist dem Arzt als normorientierter Dogmatiker gegenüber, während sich der Arzt als seinsorientierter Empiriker begreift.[19] Ärztliche Binnensteuerung und (straf)rechtliche Regulierung stehen aber nicht unverbunden nebeneinander, da sich bei der juristischen Beurteilung ärztlicher Tätigkeit faktische und normative Elemente verschlingen (Schreiber), wie dies ja auch vom Todeszeitpunkt als Ende strafrechtlichen Lebensschutzes her bekannt ist.[20] Dies ändert aber nichts daran, dass für die nachfolgend zu beurteilenden Rechtsfragen primär juristische Maßstäbe zu gelten haben. Da der Patient Fehler des Arztes und seiner Hilfspersonen nur in sehr seltenen Ausnahmefällen rechtzeitig erkennen und selbst Gegenmaßnahmen treffen kann,[21] hat das (Straf)Recht zum Schutze des Patienten eigene Maßstäbe zu setzen, die von denen der ärztlichen Profession ggf. abweichen können.[22] Hiervon unberührt bleibt die Notwendigkeit, dass die rechtliche Beurteilung von den medizinischen Möglichkeiten auszugehen[23] und gerade auch zum Wohle des Patienten die Vielfältigkeit ärztlicher Entscheidungsoptionen durch Einräumen eines Beurteilungs-und Entscheidungsspielraums zu respektieren hat.[24] Entscheidungsabläufe außerhalb der eigentlichen ärztlichen Behandlungstätigkeit, also insbesondere organisatorische Fragen (etwa i.Z.m. arbeitsteiligem Vorgehen) sind hingegen einer eigenständigen rechtlichen Bewertung eher zugänglich.[25]
IV. Arzt-Patienten-Verhältnis
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Dieses hat sich bislang einer gesetzgeberischen Feinsteuerung entzogen, so dass eine Vielzahl zu klärender Fragen notwendiger Weise der Rechtsprechung zur Entscheidung zugeschoben wird. Die primär von der Zivil-Rechtsprechung richterrechtlich entwickelten, eine gewisse Orientierungssicherheit vermittelnden Vorgaben drängen sich als primäres Orientierungskriterium auch für die strafrechtliche Beurteilung ärztlicher Heilbehandlung auf. Hieran hat sich auch durch das Patientenrechtegesetz aus dem Jahre 2013 nichts geändert, da in den §§ 630a ff. BGB lediglich die ohnehin richterrechtlich festgeschriebenen Voraussetzungen ärztlicher Haftung namentlich i.Z.m. Verstößen gegen Aufklärungspflichten (§ 630e BGB) Aufnahme fanden, ohne dass hierdurch neue Wegweisungen erfolgten.
1. Ärztliche Tätigkeitsfelder
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Die nachfolgende Untersuchung nimmt ein wichtiges Handlungsfeld in den Blick, in dem die rechtliche Regulierung ärztlicher Tätigkeit Bedeutung erlangt, nämlich die strafrechtliche Reaktion auf ärztliche Behandlungsfehler als Verfehlung des medizinischen Standards (Rn. 10 ff.). Es ist aber auch eine zunehmende Erweiterung ärztlicher Tätigkeitsfelder – also über das Verhüten, Erkennen, Heilen oder Lindern von Krankheiten,[26] Leiden, Körperschäden oder körperlichen Beschwerden hinaus – auszumachen, von der wunscherfüllenden Medizin (bspw. Organlebendspende, Wunsch-Sectio, die sog. Gefälligkeitssterilisation oder Schönheitsoperation) bis hin zu Maßnahmen, die die körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit des Menschen steigern sollen (sog. Enhancement wie etwa Doping i.w.S.). Allen diesen Verfahrensweisen ist gemeinsam, dass sie sich jenseits (auch weit verstandener) ärztlicher Indikation an einem Begehren des Patienten und nicht seiner Heilbedürftigkeit ausrichten.[27] Sie sollen aber angesichts fließender Übergänge zwischen Heilbehandlung und Nichtheilbehandlung[28] unter Rn. 74 ff. abrundend in die Betrachtung einbezogen werden.
2. Weitere Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes
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Die ärztliche Heilbehandlung sei hier wie folgt eingegrenzt: Unter ärztlicher Heilbehandlung wird die Tätigkeit einer Person verstanden, die nach §§ 34 ff. der Approbationsordnung für Ärzte zur Ausübung des ärztlichen Heilberufes zugelassen ist. Die für approbierte Ärzte bei ihrer Heilbehandlung geltenden Rechtsvorgaben sind dann entsprechend auf nichtärztliche Personen zu übertragen, sofern diese überhaupt in der Lage sein sollten, entsprechende Maßnahmen durchzuführen, ihr Verhalten also nicht von vornherein als Sorgfaltswidrigkeit im Sinne strafrechtlicher Fahrlässigkeitstatbestände oder als nicht konsentierte vorsätzliche Körperverletzung zu bewerten ist.[29] – Unter Heilbehandlung wird ein dem ärztlichen Heilauftrag entsprechendes ärztliches Vorgehen verstanden, also Eingriffe, die vorgenommen werden, um Krankheiten, Leiden, körperliche oder seelische Beschwerden zu verhüten, zu erkennen, zu heilen oder zu lindern. Damit kann der Untersuchungsgegenstand nur grob umgrenzt werden, da diese Anknüpfung das Thema in Abhängigkeit von den alles andere als trennscharfen Begriffen von Gesundheit[30] (und Krankheit[31]) stellt, deren mehr oder weniger weit reichende Herstellung durch die Heilbehandlung erstrebt wird. Aber auch ein Anknüpfen des Begriffes der Heilbehandlung an das Vorliegen einer medizinischen bzw. medizinisch-ärztlichen Indikation[32] würde nicht weiterführen, befindet sich der Indikationsbegriff[33] doch im Fluss, da die naturwissenschaftlich-technische Entwicklung[34] und ihre gesellschaftliche Akzeptanz den Ärzten zunehmend neue Anwendungsfelder ihrer Tätigkeit eröffnet.[35] – Schließlich wird als Bezugsobjekt ärztlicher Tätigkeit nachfolgend auf den schon bzw. noch lebenden Menschen im Sinne des Strafgesetzbuchs abgestellt.[36]
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Ausgeklammert bleibt nachfolgend die Problematik, inwieweit der ärztliche Heileingriff dem Vorsatz-Tatbestand des § 223 StGB unterliegt,[37] ferner auch die Frage, welche Voraussetzungen beim Heileingriff an eine wirksame Einwilligung des Patienten in den Heileingriff zu stellen sind.[38] Bewirkt der Arzt während seines Heileingriffs (z.B. einer Operation), dem als solchen eine wirksame Einwilligung des hinreichend aufgeklärten Patienten zugrunde liegt,[39] sorgfaltswidrig dessen Verletzung oder gar Tötung, so kommt – da der Eingriff als solcher konsentiert war – eine vorsätzliche Körperverletzung (hierfür ist der fehlende Patienten-Konsens beispielsweise in einen während seiner Operation missglückten Schnitt nicht relevant) nicht in Betracht, hingegen aber Strafbarkeit nach §§ 229, 222 StGB.[40] Sollte die Einwilligung in die Heilbehandlung (im Beispiel: in die Operation) hingegen unwirksam sein und der Patient zusätzlich durch einen unvorsätzlich begangenen Behandlungsfehler körperlich geschädigt werden, so kann Strafbarkeit nach § 223 und § 229 StGB vorliegen. Sollte hingegen im Falle unwirksamer Einwilligung in den Heileingriff fahrlässig der Tod des Patienten bewirkt werden, so wäre an eine Strafbarkeit aus § 227 StGB zu denken.[41] In derartigen Fällen entfällt aber schon die vorsätzliche Körperverletzung,[42] sofern der Arzt irrig von einer wirksamen Einwilligung ausgeht. Ein derartiger vorsatzausschließender Erlaubnistatbestandsirrtum kommt nur bei Fehlvorstellungen des Arztes über tatsächliche Umstände der Einwilligung (also etwa bei Annahme, dass die geplante Operation nicht mit besonderen aufklärungspflichtigen Risiken verbunden ist) in Betracht, während seine rechtlich fehlsame Bewertung (bspw. über seltene, aber gravierende Risiken nicht aufklärungspflichtig zu sein), lediglich einen Verbotsirrtum begründet. Schließlich muss auch die Emperie arztstrafrechtlicher Verfahren[43] ausgeblendet bleiben.
I. Verfehlung des ärztlichen Standards
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Generell wird der Unrechtstatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts nicht allein durch das Erfolgsunrecht der vom Täter bewirkten Beeinträchtigung des Tatobjektes bestimmt. Folglich steht auch bei der Betrachtung der ärztlichen Verantwortlichkeit für Behandlungsfehler als fahrlässige Tötung oder Körperverletzung das Handlungsunrecht der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung als zentrales Element des objektiven
