unerlässlich, weil hierbei Misserfolge und Komplikationen auf „der Eigengesetzlichkeit und weitgehenden Undurchschaubarkeit des lebenden Organismus“[45] und nicht auf einem Fehlverhalten des behandelnden Arztes beruhen können.[46] Da auch im Bereich ärztlicher Tätigkeit nicht jede Herbeiführung eines unerwünschten Zustandes schlechthin verboten sein kann, knüpft die strafrechtliche Reaktion – entsprechend zu anderen Lebensbereichen – an Verhaltensweisen an, die dasjenige Maß an Sorgfalt außer Acht lassen,[47] das im Zusammenleben innerhalb der Rechtsgemeinschaft billigerweise erwartet werden kann und auf das der Patient vertrauen darf. Aus dem Gebot des „neminem laede“ wird unter dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeitsverantwortlichkeit das Verbot, für Rechtsgüter des Patienten ein nicht mehr erlaubtes Risiko[48] zu schaffen, durch welches diese Güter in ihrem Bestand und ihrer Sicherheit beeinträchtigt werden.[49] Da jede ärztliche Behandlung mit dem Risiko verbunden ist, den Patienten hierbei zu verletzen oder gar zu töten, darf der Arzt dieses Risiko nur mittels einer Behandlung eingehen, die ihr Ziel auf möglichst schonende Art und Weise und mit möglichst geringem Risiko zu erreichen sucht.[50]
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Der durch das Patientenrechtegesetz 2013 bewirkten Kodifizierung des medizinischen Behandlungsvertrags in den §§ 630a ff. BGB kommt für die nachfolgenden Überlegungen schon deshalb keine weitere Bedeutung zu, da sich diese „Neu“-Regelung ganz überwiegend[51] darauf beschränkt hat, das von der Rechtsprechung (namentlich der zivilrechtlichen Judikatur) geprägte Arzthaftungsrecht in Gesetzesform zu gießen; der ärztliche Pflichtenkatalog im Arzt-Patienten-Verhältnis wurde von den wenigen Neuregelungen nicht berührt. Diese von Spickhoff[52] für den Bereich der bürgerlich-rechtlichen Arzthaftung getroffene Feststellung gilt auch für das – insoweit notwendigerweise jedenfalls vom Ansatz her – zivilrechtsakzessorische Medizinstrafrecht.[53] Insoweit ist bereits hier (näher dann Rn. 128 ff.) darauf hinzuweisen, dass es sich um eine asymmetrische Zivilrechtsakzessorietät handelt, wie sie namentlich vom Bereich der Untreue (§ 266 StGB) her bekannt ist:[54] Zwar kann das Strafrecht nicht ein zivilrechtlich beanstandungsfreies Verhalten sanktionieren; umgekehrt sollte aber angesichts des verfassungsrechtlich (Art. 20 Abs. 3 GG: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz[55]) vorgegebenen ultima-ratio-Gebots für den Einsatz des strafrechtlichen Instrumentariums nicht jede zivilrechtlich zu schadensersatzrechtlichen Reaktionen führende Verhaltensweise automatisch auch ärztliche Strafbarkeit nachsichziehen.
1. Bewertungsmaßstab (Facharztstandard)
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Entsprechend zu anderen Lebensbereichen (bspw. im Straßenverkehr) ist zur Bestimmung der Sorgfaltswidrigkeit auf das Leitbild eines besonnenen und umsichtigen Angehörigen des betreffenden Verkehrskreises[56] abzustellen. Da medizinische Maßnahmen besonders ernste Folgen für wichtige höchstpersönliche Güter nach sich ziehen können und der Patient regelmäßig die Zweckmäßigkeit oder Fehlerhaftigkeit der ärztlichen Handlung nicht beurteilen kann und deshalb nicht gegenzusteuern vermag, sind an das Maß der ärztlichen Sorgfalt hohe Anforderungen zu stellen.[57]
a) Facharztstandard
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Entspricht die vorgenommene Behandlung nicht den Qualitätsanforderungen, die von einem Facharzt auf dem betreffenden Gebiet erwartet werden können,[58] so handelt er pflichtwidrig.[59] Dieser sog. Facharztstandard richtet ärztliches Verhalten an den Vorgaben aus, die zum Behandlungszeitpunkt in der ärztlichen Praxis infolge medizinisch-wissenschaftlicher Erkenntnis und ärztlicher Erfahrung als akzeptiertes Vorgehen angesehen werden.[60] Dieser Standard[61] beruht also sowohl auf wissenschaftlich gesicherter Erkenntnis und Erfahrung[62] als auch auf der Anerkennung dieses Wissensstandes in der Praxis des Medizinbetriebs. Aus wissenschaftlichen Erkenntnissen allein folgt noch kein Standard, an den die strafrechtliche Bestimmung der Sorgfaltswidrigkeit anknüpfen könnte.[63] Wenn auch das Rangverhältnis der Elemente, die diesen Standard bilden, noch nicht endgültig geklärt ist – der Aspekt wissenschaftlicher Evidenz erfährt zunehmende Betonung[64] –, so hat sich bislang auch im Strafrecht kein anderer sinnvoller Anknüpfungspunkt für die Bestimmung berufsspezifischer Sorgfalt des Arztes ergeben.[65] So werden mit dem Facharztstandard als Vermittlungsbegriff zwischen der abstrakten Vorgabe des Rechts (Sorgfaltspflichtverletzung) und dem konkreten Geschehen[66] die Anforderungen umschrieben, die an einen besonnenen und pflichtbewussten Arzt in der konkreten Situation bei einer Betrachtung der Gefahrenlage ex ante zu stellen sind.[67] Hierbei kann der jeweils einzuhaltende Standard angesichts der körperlichen und psychischen Besonderheiten jedes Patienten sowie seiner möglichen Begleiterkrankungen von vornherein keinen fest umrissenen Inhalt („Kochbuchmedizin“) haben; vielmehr eröffnet er einen Korridor für die ärztliche Behandlung zwischen optimaler und noch ausreichender Behandlung (zur Therapiefreiheit Rn. 27 ff.).[68]
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Diese Anknüpfung an einen Facharztstandard darf nicht als formelle Qualifikationsanforderung für die Rechtmäßigkeit ärztlichen Handelns missverstanden werden. Es handelt sich vielmehr um ein materielles Kriterium, das die rechtlich gebotene Qualität ärztlicher Behandlung am Maßstab eines Facharztes dieser Fachrichtung ausrichtet.[69] Entspricht eine ärztliche Behandlung diesem Standard, so handelt auch ein formell mangels Facharztprüfung nicht entsprechend qualifizierter Arzt nicht sorgfaltswidrig.[70] Während es in derartigen Fällen im Bereich zivilrechtlicher Arzthaftung zu Lasten des Arztes zu einer Beweislastumkehr in Bezug auf den ursächlichen Zusammenhang zwischen Behandlungsfehler und Gesundheitsschaden kommt,[71] ist der Verstoß gegen dieses formelle Kriterium strafrechtlich nicht relevant. Allerdings wird mitunter für einen Arzt, der einen Noch-nicht-Facharzt anleitet und überwacht, eine derart formelle Qualifikation gefordert; begründet wird dies damit, dass diese anleitende und beaufsichtigende Tätigkeit über einen Noch-nicht-Facharzt eine besondere Kompetenz, Souveränität und Verantwortung erfordere.[72] Aber auch in derartigen Fällen sollte darauf abgestellt werden, ob der zu überwachende Nicht-Facharzt bei seiner konkreten Behandlung den materiellen Anforderungen an fachärztliche Tätigkeit entsprochen hat. Sollte dies nicht der Fall sein, dann ist allerdings unabhängig von der formellen Qualifikation des überwachenden Arztes dessen Strafbarkeit möglich.[73]
(1) Sondernormen
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Auch im Bereich ärztlichen Handelns bestimmt sich die rechtlich maßgebliche Sorgfalt nach dem Verhalten besonnen und gewissenhaft Handelnder, so dass auch hier die für den Berufskreis des Täters geltenden Rechtssätze und Verkehrsgepflogenheiten zu beachten sind. Für die Bestimmung der zu fordernden Sorgfalt bei der strafrechtlichen Fahrlässigkeitshaftung kommt den diesbezüglichen Sondernormen auch nichtgesetzlicher Natur indizielle Bedeutung zu, die für den jeweiligen Verkehrskreis spezifische Anforderungen an sorgfaltsgemäßes Verhalten aufstellen.[74] Mehr als diese indizielle Bedeutung ist ärztlichen Richt- und Leitlinien[75] aber nicht zuzusprechen.[76] Andernfalls läge eine unzulässige Selbstentmachtung des Gesetzgebers zugunsten nicht legitimierter Privater vor.[77] Diese Wirkung, die aber keineswegs mit einer richterlichen Bindung im Wege eines antizipierten Sachverständigengutachtens in eins gesetzt werden darf,[78] kommt als Dokumentation redlicher Praxis nicht nur im zivilrechtlichen Haftpflichtprozess, sondern auch im Strafverfahren eine Rationalisierungsfunktion zu.[79] Eine richterliche Inbezugnahme bei der Bestimmung ärztlicher Sorgfaltspflicht kann aber keineswegs im Wege einer strikten und vorbehaltslosen Anbindung an die Maßstäbe erfolgen,[80] die sich außerhalb des staatlich gesetzten Rechts entwickelt haben. Vielmehr ist eine richterlich kontrollierte Rezeption geboten:[81] Der Rechtsanwender übernimmt diese außerrechtlich gebildeten „Normen“ nicht
