entsprechendes Vertrauen, das Grundlage einer solchen Haftung sein müsste, entwickeln.290
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Bei einem Dual Track kann es empfehlenswert sein, zusätzlich zu dem gerade beschriebenen Änderungsvorbehalt den ausdrücklichen Vorbehalt aufzunehmen, dass der Verkäufer den Prozess jederzeit ohne Angabe von Gründen abbrechen kann und keine Verpflichtung besteht, das höchste von Bietern eingereichte Angebot anzunehmen.291 Dadurch kann bei einem Bieter schon kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen und er wird nicht unangemessen benachteiligt, sodass ein solcher Vorbehalt nach der hier vertretenen Auffassung wirksam ist. Möchte man vorsichtiger beraten, sollte der Vorbehalt an einen sachlichen Grund, hier den des alternativ durchgeführten IPOs, anknüpfen.
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Empfehlenswert können zudem Vorbehalte sein, den Bieter auszuschließen, wenn er ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Verkäufers ein Bieterkonsortium begründet hat oder eine exklusive Bindung mit Finanzierungspartnern eingegangen ist.292
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Schließlich enthalten Verfahrensbriefe regelmäßig Hinweise darauf, dass sie keine Verkaufsangebote darstellen (der Verkäufer also insbesondere nicht verkaufen muss), Bestimmungen des anwendbaren Rechts und eine Gerichtsstandsklausel.
279 Dazu unten Rn. 768ff. 280 Rosengarten, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 3 Rn. 16. 281 Dazu unten Rn. 1181. 282 Hensel/Namislo, BB 2018, 1476. Weitere Einzelheiten zum Ablauf des Abschlusses einer W&I-Versicherung (auch im Kontext von Bieterverfahren) unten Rn. 1193ff. 283 Dazu Rosengarten, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 3 Rn. 16. 284 Vgl. Louven/Böckmann, ZIP 2004,445, 450; Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 18ff. 285 Vgl. Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 23 m.w.N.; Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1345f.; Habersack/Schürnbrand, in: FS Canaris, S. 359, 366f. 286 Dazu Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 305 BGB Rn. 2ff. 287 Habersack/Schürnbrand, in: FS Canaris, S. 359, 366f. 288 So schon Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 450; a.A. und einen sachlichen Grund fordernd: Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1345f.; Habersack/Schürnbrand, in: FS Canaris, S. 359, 366f. 289 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 27 m.w.N. 290 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 27 m.w.N. 291 So die Empfehlung von Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 62. 292 Dazu im Kontext von Vertraulichkeitsvereinbarungen oben Rn. 107.
3.7 Due Diligence
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Diejenigen Bieter, die ein indikatives Angebot abgegeben haben und danach vom Verkäufer für die Teilnahme an der nächsten Phase des Auktionsverfahrens zugelassen worden sind, bekommen die Möglichkeit, eine Due Diligence durchzuführen. Bei bilateralen Verhandlungen (One-on-One) wird der Kaufinteressent wegen der damit verbundenen Kosten oft versuchen, vor Beginn seiner Due Diligence mit dem Verkäufer eine zeitlich begrenzte Exklusivität zu vereinbaren.
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Begleitet wird die Due Diligence regelmäßig von Expertengesprächen (Expert Sessions), einer Managementpräsentation (Management Presentation) und – branchen- und einzelfallabhängig – Standortbesichtigungen (Site Visits).
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Der Begriff der „Due Diligence“ entstammt der US-amerikanischen Transaktionspraxis und steht für eine qualifizierte Untersuchung der Zielgesellschaft durch den Bieter bzw. Kaufinteressenten.293 Der Bieter bzw. Erwerbsinteressent macht sich ein möglichst umfassendes Bild insbesondere der wirtschaftlichen, finanziellen, rechtlichen und steuerrechtlichen Situation der Zielgesellschaft, um auf dieser Grundlage eine Kaufentscheidung zu treffen.294 Waren traditionelle Due Diligence-Prüfungen auf aus der Vergangenheit stammende Risiken gerichtet, geht das moderne Due Diligence-Verständnis darüber hinaus und schließt die Eignung der Zielgesellschaft für die Integration in die Erwerbergruppe und die mögliche künftige Weiterentwicklung der Zielgesellschaft ein.295 In ihrer – in der Praxis bislang selteneren – Ausprägung als sog. Confirmatory Due Diligence dient sie dazu, entweder (i) kurz vor dem Signing dem Kaufinteressenten oder einem ausgesuchten Bieter Zugang zu ausgewählten, besonders sensiblen Informationen zu geben, um auf dieser Grundlage final über den Abschluss des Kaufvertrags zu entscheiden, (ii) zwischen Signing und Closing dem Käufer Gelegenheit zu geben, Unklarheiten aus der bisherigen Due Diligence bis zum Vollzug zu beseitigen296 oder (iii) nach dem Closing der Transaktion festzustellen, ob die Zielgesellschaft in dem im Unternehmenskaufvertrag vereinbarten Zustand ist oder ob Ansprüche des Käufers wegen Garantieverletzung oder aufgrund einer Freistellung bestehen.297
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Im Jahre 2002 soll die durchschnittliche Dauer einer Due Diligence etwa 16 Tage betragen und Kosten von durchschnittlich 1 % des Kaufpreises verursacht haben.298 Hasenauer/Stingl gingen in 2015 von der Daumenregel aus, dass die gesamten Transaktionskosten jeder Seite in einer Größenordnung von 3 % bis 10 % des Werts der Zielgesellschaft liegen und sich die Kosten der Due Diligence auf 10 % bis 30 % der Transaktionskosten beliefen.299 Die durchschnittliche Länge dürfte sich seitdem durch den Einsatz virtueller Datenräume eher etwas verringert haben. Sie wird freilich letztlich von Umfang und Komplexität der Prüfungen bestimmt. Dies gilt auch für die Kosten, auch sie entziehen sich daher einer abstrakten Schätzung. Sie lassen sich durch geeignete Schwerpunktsetzung300 und durch von Anfang des Prozesses an gut gefüllte und strukturierte Datenräume reduzieren. Insbesondere Letzteres ist in der Praxis leider häufig nicht der Fall.
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Ziele der Due Diligence, die heutzutage ständig geübter Praxis entspricht, sind die Informationsaufnahme durch den Käufer in Bezug auf
– (i) die Strukturierung der geplanten Transaktion,
– (ii) die Ermittlung eines aus Sicht des Käufers angemessenen Kaufpreises,
– (iii) die Gestaltung und Verhandlung des Unternehmenskaufvertrags,
– (iv) die Beweissicherung (Nachweis, dass bestimmte Informationen nicht offengelegt wurden) und ggf. auch schon
– (v) die spätere Führung der Geschäfte
