in einen Due Diligence-Bericht ein, der sozusagen in Echtzeit auf der Kollaborationsplattform entsteht und an dem die Mitglieder des Due Diligence-Teams parallel, also in einem Dokument, schreiben können. Dies erleichtert auch Kontrolle und Einhaltung vorgegebener Budgets.346
3.7.3 Reliance-/Non-Reliance-Letter
(a) Non-Reliance-Letter (Überblick)
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Sollen Dritte, etwa die finanzierenden Banken oder ein Co-Investor, mit dem Bericht in Berührung kommen, ist zu entscheiden, ob sie auf den Inhalt vertrauen dürfen sollen oder nicht. Je nachdem ist mit dem Dritten ein sog. Non-Reliance-Letter oder ein sog. Reliance-Letter zu vereinbaren. Auch Bieter, denen im Rahmen eines Bieterverfahrens „Vendor’s Due Diligence“-Berichte oder Fact Books zur Verfügung gestellt werden, erhalten diese nur nach Unterzeichnung eines Non-Reliance-Letters.
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Ziel eines Non-Reliance-Letters ist es insbesondere, im Interesse des Mandanten sicherzustellen, dass der Dritte den Inhalt des Berichts vertraulich hält, und im Interesse des Ausstellers jegliche Haftungsrisiken gegenüber dem Dritten auszuschließen. Letzteres ist insbesondere auch deshalb wichtig, weil die Offenlegung gegenüber dem Dritten nicht nur einen weiteren möglichen Haftungsgläubiger entstehen lassen könnte, sondern auch den Schaden vervielfältigen kann: Der Dritte hat andere Interessen als der ursprüngliche Adressat, bei ihm können andere Schäden entstehen.347
170
Entgegen seiner Bezeichnung ist der Non-Reliance-Letter nicht bloß ein Brief, sondern eine Vereinbarung. Er ist daher vom Dritten zum Zeichen seines Einverständnisses gegenzuzeichnen.348
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Als Anspruchsgrundlagen des Dritten kommen vor allem ein Auskunftsvertrag, die Einbeziehung des Dritten in die Schutzwirkung des Mandatsverhältnisses sowie die Vertrauenshaftung nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB in Betracht. Wenn im Bericht allerdings – wie zumeist – ausdrücklich geregelt wird, wer Adressat des Berichts ist, dass der Bericht nur den spezifischen Zwecken des Adressaten für die konkrete beabsichtigte Transaktion dient, die Weitergabe an Dritte ohne Zustimmung des Anwalts ausgeschlossen wird und Dritte auf dessen Inhalt nicht vertrauen dürfen, dann wird damit hinreichend deutlich, dass gerade kein Vertrauenstatbestand für den Dritten begründet werden soll und dass der Aussteller gerade nicht bereit ist, den Dritten in den Schutzzweck des Mandatsverhältnisses einzubeziehen.349 Dass kein Auskunftsvertrag zustande kommt, ist schließlich ausdrücklich Gegenstand der Regelungen des Non-Reliance-Letters. Höchstrichterliche Rechtsprechung dazu fehlt allerdings. Zudem hat der BGH bei einem einem Dritten offengelegten Wertgutachten trotz des Hinweises „nur für den Auftraggeber“ die Einbeziehung in den Schutzzweck angenommen.350 Daher kann in der Praxis ohne Abschluss eines NonReliance-Letters das Risiko einer Haftung nicht ausgeschlossen werden. Deshalb ist der Abschluss eines Non-Reliance-Letters vor Offenlegung des Berichts an Dritte unbedingt zu empfehlen.
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Im Kern sind in einem Non-Reliance-Letter drei wichtige Punkte zu regeln:351
– Erstens die Vereinbarung (Bestätigung), dass zwischen dem Aussteller und dem Dritten kein Vertragsverhältnis (Mandatsverhältnis oder Auskunftsvertrag) zustande kommt und auch kein Rechtsrat erteilt wird.
– Zweitens die Verpflichtung zur Vertraulichkeit, das Verbot der Weitergabe an Dritte sowie – ggf. mit Qualifikationen – die Verpflichtung zur Rückgabe.
– Drittens eine Trias von Regelungen zur Haftungsvermeidung, nämlich:(1) Ein expliziter Hinweis darauf, dass (i) der Dritte auf den Inhalt des Berichts und dessen Richtigkeit und Vollständigkeit nicht vertrauen darf, (ii) der Zweck des Berichts vom (ursprünglichen) Adressaten festgelegt worden ist und der Bericht daher die anderen Ziele und Zwecke des Dritten nicht erfüllen muss und (iii) der Bericht deshalb keine eigene Due Diligence des Dritten ersetzen kann und für den Dritten möglicherweise wesentliche Aspekte bestimmungsgemäß nicht zum Gegenstand hat (Zweck war die Prüfung aus der Perspektive des Käufers und Mandanten und dessen mit der Transaktion verfolgten Ziele).(2) Den Ausschluss jedweder Verpflichtung gegenüber dem Dritten, Änderungen, Klarstellungen, Fehlerbereinigungen oder Aktualisierungen des offengelegten Berichts, die im Bericht an den Adressaten zwischenzeitlich vorgenommen wurden, auch gegenüber dem Dritten „nachzuziehen“ oder den Dritten darüber zu informieren.(3) Den Ausschluss jeglicher Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Berichts, den Ausschluss jeglicher Haftung (beides in den Grenzen des § 276 Abs. 3 BGB) sowie eine Freistellungsverpflichtung des Dritten.
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Ist der Aussteller des Berichts ein Anwalt, könnte ein vollständiger Haftungsausschluss aus berufsrechtlichen Gründen unwirksam und eine Haftungsbeschränkung nur in den engen Grenzen des § 51a BRAO zulässig sein. Da ein Mandatsverhältnis gerade nicht besteht, kommt allenfalls eine analoge Anwendung in Betracht. Sie dürfte schon an mangelnder Vergleichbarkeit der Interessenlage scheitern. Denn dem Dritten wird der Bericht unentgeltlich offen gelegt und das BGB sieht bei verschiedenen unentgeltlichen Verträgen (Schenkung, unentgeltliche Verwahrung, Rat, Auskunft und Empfehlungen nach § 675 Abs. 2 BGB) gerade selbst Haftungsbeschränkungen vor.352 Außerdem wird ein Vertrauensverhältnis, wie es für ein Mandatsverhältnis kennzeichnend ist, im Non-Reliance-Letter gerade ausgeschlossen.353 Allerdings verbleibt eine Unsicherheit, weil es dazu höchstrichterliche Rechtsprechung nicht gibt.354 Deshalb sind die unter (1) in der Trias von Regelungen zur Haftungsvermeidung aufgeführten Hinweise besonders wichtig.
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Handelt es sich bei den Klauseln des Non-Reliance-Letters und insbesondere denen zum Haftungsausschluss oder zur Haftungsbegrenzung um AGB, könnte der Haftungsausschluss nur für einfache Fahrlässigkeit und nicht hinsichtlich der Verletzung von Kardinalpflichten möglich sein. Allerdings wird durch den Non-Reliance-Letter gerade bestätigt, dass ein Vertragsverhältnis zwischen Aussteller und Drittem nicht begründet wird. Es wird gerade nicht eine anderenfalls (unbeschränkt) bestehende Haftung ausgeschlossen oder beschränkt. Mithin fehlt es schon an einem Gegenstand, der einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach §§ 305ff. BGB zugänglich wäre.355
(b) Reliance-Letter
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Der Reliance-Letter soll dem Dritten, dem der Bericht offengelegt wurde (oft den finanzierenden Banken des Käufers, die die Due-Diligence-Berichte der Berater des Kaufinteressenten bekommen, in Bietungsverfahren ggf. dem erfolgreichen Bieter, der „Vendor’s Due Diligence“-Berichte der Berater des Verkäufers bekommt356), ermöglichen, auf den Bericht zu vertrauen. In Bietungsverfahren wird dem erfolgreichen Bieter oft verkäuferseitig angeboten, die ursprünglich auf Basis eines Non-Reliance-Letters erhaltenen „Vendor’s Due Diligence“-Berichte oder Fact Books im Falle des Erwerbs „mit Reliance“ zu bekommen.
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Auch er ist trotz der anderslautenden Bezeichnung eine Vereinbarung, die daher vor Offenlegung des Berichts vom Dritten zum Zeichen seines Einverständnisses gegenzuzeichnen ist.
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Wie beim Non-Reliance-Letter ist ein Regelungsschwerpunkt die Sicherstellung, dass die offengelegten Informationen vertraulich bleiben. Während beim Non-Reliance-Letter der weitere Regelungsschwerpunkt, die Haftungsvermeidung, dadurch
