in Bezug auf Falschangaben und Aufklärungspflichten
zu unterscheiden.
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Eine die §§ 166, 278 BGB konkretisierende oder abweichende Regelung findet sich typischerweise in den sog. „Seller’s Best Knowledge“-Klauseln. Systematisch werden sie in Unternehmenskaufverträgen oft bei den Verkäufergarantien geregelt, etwa, wie im Mustervertrag,699 im unmittelbaren Anschluss an die letzte Verkäufergarantie. Ob sie dann die §§ 166, 278 BGB nur im Hinblick auf Garantien konkretisieren oder modifizieren, oder darüber hinaus auch im Kontext der gesetzlichen Aufklärungspflichten, ist eine Frage der Auslegung. Nach dem „Seller’s Best Knowledge“-Konzept gibt der Verkäufer bestimmte Garantien von vornherein nur qualifiziert ab, nämlich nach seinem „besten Wissen“. Dies gilt insbesondere (obgleich nicht zwingend) für Garantien, die sich auf Tatsachen und Umstände beziehen, die der Verkäufer oder die Zielgesellschaft nicht beeinflussen können oder die aus anderen Gründen außerhalb ihrer Sphäre liegen. Eine gesonderte Klausel definiert dann die konkreten Anforderungen an dieses beste Wissen. Beispiele für solche Klauseln enthält Kapitel 5.6.10 unten.
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In welchen Grenzen solche Regelungen wirksam sind, ist unsicher. Hier wird man unterscheiden müssen:
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Wenn sie sich, im Einklang mit ihrem typischen Wortlaut, (nur) auf die Garantien beziehen, erscheint es richtig, ihnen lediglich eine tatbestandlich konkretisierende Wirkung zuzusprechen. Im Zusammenspiel mit der Definition des „Best Knowledge“ wird der Umfang der vertraglichen Garantiezusage tatbestandlich konkretisiert. Eine darüber hinausgehende haftungsbeschränkende Wirkung, deren Inhalt unwirksam sein könnte, hat die Klausel nicht. Denn eine weitergehende Haftung (die eingeschränkt werden würde) hat der Verkäufer in seinem durch Garantien und Freistellungen ausgeprägten, mit dem Käufer vereinbarten Haftungsregime zu keinem Zeitpunkt übernommen.700 Die Parteien sind, folgt man dieser herrschenden Auffassung, frei, beispielsweise den Kreis der relevanten Personen, deren positives Wissen zugerechnet wird, zu definieren. Auch steht es ihnen frei, stattdessen oder darüber hinaus Nachforschungspflichten des Verkäufers oder weiterer Personen vertraglich zu begründen. Die Parteien könnten auch vereinbaren, dass dem Verkäufer gar das gesamte in der Zielgesellschaft vorhandene Wissen zuzurechnen ist. Oder sie könnten hinsichtlich der Wissenszurechnung zwischen verschiedenen Garantie(-themen) unterscheiden.701 Gab es also in Bezug auf die (Un-)Richtigkeit einer Garantie Wissen bei einer Person, deren Wissen sich der Verkäufer nach allgemeinen Grundsätzen zurechnen lassen muss, gehörte diese Person aber nicht zu dem Kreis der Wissensträger, deren Wissen sich der Verkäufer nach der mit dem Käufer vereinbarten Best-Knowledge-Klausel zurechnen lassen muss, wäre diese vertragliche Regelung auf Grundlage dieser herrschenden Auffassung mithin nicht nach § 276 Abs. 3 BGB unwirksam.
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Wenn sie sich nach ihrem Wortlaut (ggf. nach Auslegung) auch auf gesetzliche Aufklärungspflichten bezieht, betritt man unsicheres Terrain.
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Anders als in Bezug auf Garantieversprechen könnten hier derartige Klauseln eine haftungsbeschränkende Wirkung haben. Denn sollte eine Person, deren Wissen dem Verkäufer zuzurechnen ist, von einem aufklärungspflichtigen Umstand Kenntnis haben, aber nach der Definition des Best Knowledge nicht zu dem vertraglich vereinbarten Kreis von Wissensträgern zählen, schließt der Verkäufer damit praktisch seine Haftung in einem Fall aus, der nach allgemeinen Grundsätzen seine Haftung wegen vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsverhandlungen begründen würde.702 Es sprechen zwar sehr gute Gründe dafür, die insoweit von der gesetzlichen Zurechnung abweichende und damit praktisch die Haftung beschränkende Klausel als wirksam anzusehen. Dafür spricht insbesondere der Vergleich mit § 278 Satz 2 BGB, der in Fällen der Verhaltenszurechnung einen Ausschluss der Haftung für vorsätzliches Verhalten eines Erfüllungsgehilfen gerade zulässt.703 Wäre dem Gesetzgeber des BGB die enorme Ausweitung der Wissenszurechnung (analog) § 166 BGB bekannt gewesen, hätte es nahegelegen, auch den § 166 BGB um eine mit § 278 Satz 2 BGB vergleichbare Regelung zu ergänzen.704 Zudem begründet die Rechtsprechung die weite Wissenszurechnung maßgeblich mit auf § 242 BGB gestützten Gesichtspunkten des Verkehrsschutzes.705 Solch eines Verkehrsschutzes bedarf es allerdings nicht, wenn Parteien eines Unternehmenskaufvertrags bewusst entscheiden, dem Verkäufer das Wissen Dritter (nur oder sogar) in vertraglich vereinbartem Umfang zuzurechnen und die damit verbundenen Risiken maßgeschneidert zuzuweisen.706
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Höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage gibt es allerdings nicht und das Meinungsbild in der Literatur ist uneinheitlich, wenngleich eine beachtliche Literaturmeinung abweichende Vereinbarungen für zulässig hält.707 In Bezug auf Aufklärungspflichten erreicht man die gewünschte Sicherheit mithin derzeit durch entsprechende vertragliche Begrenzungen nicht.
(g) Praxistipps
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Dies alles zeigt aus Verkäuferperspektive:
– Allein das Angebot und die Verschaffung der Gelegenheit zur Durchführung einer Due Diligence entlastet den Verkäufer nicht von seinen gesetzlichen Aufklärungspflichten. Vielmehr ist dafür zumindest erforderlich, dass die eine Aufklärungspflicht begründenden Umstände im Datenraum in einer angemessenen und fairen Weise, d.h. auch zur rechten Zeit am rechten Ort des Datenraums, offengelegt werden.708
– Bei einem vom Verkäufer optimal gesteuerten Verkaufsprozess sollten von Anfang an wenige ausgewählte Auskunftspersonen bestimmt werden, die über die rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit unzutreffenden, unvollständigen oder „ins Blaue hinein“ vorgenommenen Auskünften aufgeklärt worden sein sollten. Auch das Projektteam, das die wesentlichen projektleitenden Entscheidungen trifft und die Vertragsverhandlungen führt, sollte auf einen möglichst kleinen Personenkreis begrenzt werden. Die Geschäftsleiter oder Mitarbeiter der Zielgesellschaft sollten in keinem Falle dazu gehören, sondern nur für die Bereitstellung von Informationen hinzugezogen werden. Ihre Rolle als bloße Auskunftspersonen sollte der Verkäufer ihnen gegenüber, bei Bedarf auch gegenüber dem Käufer, klar kommunizieren. Sie gehören nicht an den Verhandlungstisch.709
– Die Due Diligence und der vorvertragliche Auskunftsprozess (Q&A-Prozess)710 sollten aus Beweisgründen unbedingt schriftlich dokumentiert und mit größter Sorgfalt durchgeführt werden. Dies gilt auch für Expertengespräche (Expert Sessions) und, soweit möglich, Managementpräsentation (Management Presentations). Die Beantwortung der Fragen im Rahmen des vorvertraglichen Auskunftsprozesses (Q&A-Process) sollte innerhalb des Datenraums, nicht in gesonderten E-Mails erfolgen.711
– Der Vorbereitung des Datenraums sollte ausreichend Zeit und Sorgfalt gewidmet werden. Die in den Datenraum einzustellenden Informationen sollten unter Relevanzgesichtspunkten vorausgewählt werden.712 Die dort enthaltenen Informationen sind auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. Ändern sich wesentliche Informationen (etwa bewertungsrelevante Daten), sind sie im Datenraum zu aktualisieren.713
– Oft ist einem Verkäufer, insbesondere einem Verkäufer, der die Zielgesellschaft mit Distanz geführt hat, eine Vendor’s Due Diligence zu empfehlen. Der Verkäufer sollte, wenn er von einer eigenen Due Diligence (Vendor’s Due Diligence) absieht, intern nach möglichen Risiken, über die er Aufklärung schulden könnte, intensive Nachforschungen anstellen, die auch die Bücher und Unterlagen des Unternehmens (also das üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien714 verfügbare Wissen) einschließen.
– Bekannte aufklärungspflichtige
