y el “Llibre del Consolat de Mar” —que organizaba con gran rigor la aventura marítima (por ej., sancionaba con la pérdida del brazo al “escrivà” que cometía falsedad, y con la pérdida de la cabeza al “pilot” que, contra lo que había prometido, demostraba ignorar la ruta (“hauran de tolre-li el cap”). Este rigor —al servicio de la institucionalización del Derecho mercantil— fue recogido en parte por el Cdeco. de Napoleón de 1807 y todavía inspira la normativa especial mercantil, reforzada a veces por el Código Penal y el Derecho administrativo sancionador, en protección del crédito (como en su origen), pero ahora también (en el Derecho mercantil en sentido amplio), en protección de otros muchos valiosos bienes jurídicos o intereses sociales (la innovación tecnológica, la salud, la competencia deportiva, etc.).
3. La opinión mayoritaria es que el Derecho mercantil, entendido como Derecho privado especial, separado del Derecho civil, no existió antes del s. XI. Se afirma que no existió en Roma, gracias a la flexibilidad del “jus gentium”. A pesar de que los metecos en Grecia (griegos en otras ciudades) y la “clase equestre” en Roma, desarrollaron una importante actividad comercial […]. (pp. 33-34)
El derecho mercantil histórico, como lo señala Joaquín Garrigues Díaz Cañabate (1987):
[…] no ha sido ni solo un derecho de los comerciantes (en el sentido de que toda la vida del comerciante estuviese sometida al derecho mercantil) ni solo un derecho de los actos de comercio (en el sentido de que hubiese actos de comercio ajenos al comerciante). En su origen, el derecho mercantil fue un derecho de comerciantes (los no comerciantes no se sometían a él) y un derecho de actos de comercio (los actos de los comerciantes ajenos a su profesión no se sometían a él). Nunca el derecho mercantil fue radicalmente subjetivo ni radicalmente objetivo. Mas como trataba de regular una actividad (la del comercio) y el comercio es un prius frente al comerciante, puede decirse que el derecho mercantil ha sido siempre predominantemente objetivo, no en el sentido que esta expresión tiene desde el Código de Comercio francés de 1807, sino en el sentido de que la actividad mercantil servía para definir a las personas como comerciantes y para someter luego sus actos profesionales al derecho especial. (p. 10)
La actividad mercantil de los siglos XV y XVI tuvo como núcleo a los consulados, en torno a los cuales se construye el plexo normativo que gobierna el tráfico comercial y que se utiliza para solucionar las controversias propias de los mercaderes. El origen del derecho mercantil o comercial está vinculado estrechamente a los consulados de comercio, donde se gestaron esas compilaciones de usos y costumbres mercantiles contenidas en estatutos y libros de consulados que conformaron el cuerpo de la Lex mercatoria, así lo recuerda Rodrigo Uría (2002):
El nacimiento del Derecho mercantil está íntimamente ligado a la actividad de los gremios o corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades comerciales medievales para la mejor defensa de los intereses comunes de la clase. Las corporaciones perfectamente organizadas, no sólo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte recogían prácticas mercantiles tradicionales, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular) que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados, administrando justicia según usos o costumbres del comercio. Ello contribuyó, de modo notable, tanto a la conservación de los antiguos usos como a la formación de otros nuevos y a la evolución y perfeccionamiento de las instituciones jurídico-mercantiles; y como no transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los tribunales consulares, nacieron así, merced a esa noble práctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las primeras colecciones de normas de Derecho mercantil, en las que está el origen de éste como sistema autónomo y separado del Derecho común. (pp. 3-4)
Esta investigación se centra en el estudio del Tribunal del Consulado de Lima; principalmente en su función jurisdiccional, y para ello conviene referirse al origen de los Consulados del Mar como organizaciones de comerciantes que ejercieron distintas funciones en las ciudades marítimas donde se instalaron.
2. Origen y formación de los Consulados del Mar como corporaciones de comerciantes
Los Consulados del Mar se originan en la Edad Media, concretamente en las ciudades de Pisa, Génova y Venecia, que fueron los grandes centros de navegación y de intercambios comerciales en el Mediterráneo. Esas ciudades-estado italianas mantenían un tráfico comercial y marítimo muy dinámico con el Oriente y contribuyeron al desarrollo de la navegación en una época en que el transporte marítimo se realizaba mediante buques propulsados por la conjunción del viento y el velamen, y la navegación era una auténtica aventura náutica. Es en esa época que se redactan normas marítimas que recogieron los usos y costumbres del mar que, como se anotó precedentemente, luego debieron ser aplicadas por tribunales con cónsules y priores conocedores de esos usos y costumbres.
En relación con el comercio medieval mediterráneo, Corrales Elizondo (1994) apunta que:
El desarrollo de la actividad mercantil y de la normativa aplicable desde la Edad Media ha sido fundamentalmente marítima. En una primera fase, las ciudades italianas como Pisa, Génova y, sobre todo Venecia, van a ser los centros neurálgicos que irradian la actividad de transporte que va a poner en relación la actuación de comerciantes individuales y pequeñas sociedades colectivas y comanditarias, muchas veces de carácter familiar. Es el esquema de un comerciante individual, que actúa encuadrado en relación con los gremios, o bien de un comerciante social, lejos de las compañías mercantiles capitalistas, que organiza su actividad en el marco de la sociedad regular colectiva o de la comanditaria. (p. 59)
Mucho antes del origen de los Consulados del Mar, los mercaderes formaban asociaciones y sus orígenes remotos, según los especialistas, se encuentran en las cofradías, hermandades y gremios típicos de los comerciantes nómades que se armaban para realizar viajes y evitar el robo de sus mercancías. En la segunda mitad del siglo XIII empieza a consolidarse el comercio sedentario y con él se mantuvo y se profundizó ese espíritu de cooperación mutua entre los mercaderes, con el objeto de defender intereses comunes en beneficio de una clase que iba ganándole espacio a la aristocracia, sobre todo cuando empezó a reconocerse cierto valor a la nobleza adquirida con el esfuerzo del trabajo y no solo a la heredada por vínculos familiares. Estas asociaciones de mercaderes, con distintos matices, surgieron en toda Europa, también con distintos nombres: guildas, compañías, maonas, hansas (en el norte), entre otras. Los Consulados del Mar nacen porque existen previamente asociaciones de comerciantes muy bien organizadas.
En relación con el origen de la institución del consulado, Moreyra Paz-Soldán (1947) señala que “Nace en Italia, en la República Municipal de Pisa, a fines del siglo XII. De ahí pasa a Génova y a otros puntos del Mediterráneo” (p. 59).
Es oportuno citar la opinión de Rodríguez Vicente (1960), relativa al origen de la institución, en particular de los consulados españoles; así, menciona que:
Es institución típica de la Edad Media. Los consulados medievales españoles surgieron casi siempre con posterioridad al gremio y respondiendo a una necesidad del mismo. Las funciones de éste se traspasaron al tribunal mercantil, que, poco a poco, se identificó con el organismo gremial. Ahora bien, al establecerse el Consulado en Perú, existía una “universidad” o colectividad de mercaderes, pero no propiamente un gremio como tal institución. (p. 9)
Carmen Parrón Salas (1995), por su parte, sostiene:
Los consulados florecen en el ámbito hispano en dos épocas distintas. Comenzaron a aparecer en la Edad Media, cuando los navegantes y comerciantes de importantes núcleos comerciales obtuvieron jurisdicción propia para expedir diligentemente sus pleitos y evitar demoras en la circulación (surgen “deducidos” del aumento de negocios mercantiles). De ahí que el consulado fuera originalmente una institución de la corona de Aragón, implantada luego, por la época del Descubrimiento,
