verbindliche Weisungen, wie unbestimmte Rechtsbegriffe auszulegen sind. Beiden kommt keine Außenverbindlichkeit zu, weil Verwaltungsvorschriften allein Gegenstand, nicht jedoch Maßstab richterlicher Kontrolle sind.[199] Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften steuern die Rechtsfolgenseite, beispielsweise bei der Verteilung von Subventionen.[200] Über den Umweg des Art. 3 Abs. 1 GG (Selbstbindung der Verwaltung) soll ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften Bindungswirkung zukommen.[201] Vom BVerwG ist mit normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften eine weitere Kategorie anerkannt worden.[202] Wie norminterpretierende Verwaltungsvorschriften beziehen sich diese auf die Auslegung bzw. Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe. Wichtige Anwendungsfälle sind die TA-Luft und die TA-Lärm. Um ihre Außenverbindlichkeit zu begründen, griff das BVerwG ursprünglich auf die Figur des antizipierten Sachverständigengutachtens zurück.[203] Nunmehr geht die Rechtsprechung von einem der Verwaltung gesetzlich eingeräumten Beurteilungsspielraum aus, der durch eine generelle Regelung ausgefüllt wird.[204] Ihre Bindungswirkung steht unter verschiedenen Vorbehalten. Sie müssen den Vorrang des Gesetzes respektierten, dem Erkenntnisstand in Wissenschaft und Technik entsprechen und in einem besonderen, gesetzlich vorgezeichneten Verfahren erlassen worden sein, das eine hohe Sachgerechtigkeit und die Einbindung von Sachverstand verbürgt. Zuletzt werden auch sog. gesetzesvertretende Verwaltungsvorschriften für zulässig gehalten. Mit Rücksicht auf den Vorbehalt des Gesetzes ist dies nur im Bereich der Leistungsverwaltung denkbar, beispielsweise um die Vergabe von Subventionen zu regeln, für die nur ein Titel im Haushaltsplan ausgewiesen ist.[205] Auch hier ist die Selbstbindung der Verwaltung zu beachten. Durch die rechtsstaatliche Einhegung der früher so bezeichneten besonderen Gewaltverhältnisse hat sich die Figur der Sonderverordnungen als „Ableger und Variante“ der Verwaltungsvorschrift überholt.[206] An deren Stelle sind nunmehr die klassischen Rechtsquellen getreten.[207] Rechtsstaatliche Mindestvoraussetzung außenwirksamer Verwaltungsvorschriften ist deren Publizität.[208]
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Kein originäres Rechtssetzungsrecht der Verwaltung
Ein Teil der Literatur will Verwaltungsvorschriften generelle Außenwirksamkeit zusprechen. Hierzu wird mit einem der Exekutive vorbehaltenen Funktionsbereich, der Vollzugskompetenz der Verwaltung sowie dem Anliegen argumentiert, den gekünstelt erscheinenden Umweg über Art. 3 Abs. 1 GG zu vermeiden.[209] Die wohl überwiegende Meinung argumentiert dagegen u. a. überzeugend mit einem Umkehrschluss aus Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG. Das sich hieraus ergebende Erfordernis einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung ist kaum mit einem originären Normsetzungsrecht der Exekutive zu vereinbaren.[210] Um hinreichenden Abstand zur Rechtsverordnung zu wahren, kann der Verwaltungsvorschrift auch nur eine präsumtive Verbindlichkeit zukommen.[211] Zumindest das Potenzial für eine bedeutende Ausweitung der Außenverbindlichkeit von Verwaltungsvorschriften bietet eine jüngere Entscheidung des BVerfG zur richterlichen Kontrolldichte bei außerrechtlichen Fragen, die bislang noch nicht durch Fachkreise und Wissenschaft eindeutig beantwortet sind.[212]
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Verwaltungsvorschriften in der EU
Auch auf Unionsebene besteht ein erheblicher Bedarf, den Vollzug des Unionsrechts zu steuern. Im Bereich des direkten Vollzugs ermöglichen dies Mitteilungen und Leitlinien der Kommission.[213] Dass sie nicht im Katalog des Art. 288 AEUV genannt werden, ist unerheblich, weil sie – jenseits einer anderen expliziten primärrechtlichen Verankerung[214] – prinzipiell rechtlich unverbindlich sein sollen. Ähnlich wie Verwaltungsvorschriften im deutschen Recht soll ihnen aber doch eine mittelbare rechtliche Verbindlichkeit zukommen. Begründet wird diese über den Gleichheitssatz sowie den Grundsatz des Vertrauensschutzes.[215] Funktionale Äquivalente zu den deutschen Verwaltungsvorschriften sind seit dem Vertrag von Lissabon im Bereich des indirekten Vollzugs die Durchführungsrechtsakte (Art. 291 AEUV), die an die Stelle des früheren Komitologieverfahrens getreten sind und grundsätzlich von der Kommission erlassen werden (Art. 291 Abs. 2 AEUV).[216] Die Kontrolle der Kommission bei der Wahrnehmung der Durchführungsbefugnisse durch die Mitgliedstaaten bestimmt sich nach der neuen Komitologieverordnung (VO (EU) 182/2011)[217], die auf Grundlage des Art. 291 Abs. 3 AEUV erlassen worden ist. Die Durchführungsmaßnahmen müssen im Basisrechtsakt vorgesehen sein. Ihnen kommt dann Außenverbindlichkeit zu.[218] Dies unterscheidet sie von den unverbindlichen Empfehlungen und Stellungnahmen (Art. 288 Abs. 5 AEUV). Nach der Rechtsprechung des EuGH sollen die nationalen Gerichte gleichwohl verpflichtet sein, diese bei der Auslegung zu berücksichtigen.[219]
II. Ungeschriebene Rechtsnormen
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Gewohnheitsrecht, allgemeine Rechtsgrundsätze, Richterrecht
Weite Teile des geltenden Rechts werden nicht in förmlichen Rechtssetzungsverfahren in Kraft gesetzt. Erscheinungsformen dieses ungeschriebenen Rechts sind das Gewohnheitsrecht, allgemeine Rechtsgrundsätze sowie das Richterrecht. Dass sie keinen Eingang in amtliche Verkündungsblätter finden, macht das ungeschriebene Recht schwer greifbar. Anzutreffen ist es in allen Rechtskreisen. In der Regel begegnet das ungeschriebene Recht den Rechtsunterworfenen in verbindlichen Entscheidungen der Judikative. Dies erklärt, warum sich die Kategorien überschneiden und das Richterrecht vielfach als die zentrale Rechtsquelle des ungeschriebenen Rechts angesehen wird. Die mit dem ungeschriebenen Recht verbundenen Deutungs- und Interpretationsspielräume ermöglichen ihm, sich flexibel an veränderte Umstände anzupassen.[220] Demokratisch ist es vergleichsweise schwach legitimiert.[221] Die Rechtssetzung vollzieht sich dezentral und weitgehend unbeobachtet von der Öffentlichkeit. Der in sie eingehende Sachverstand beruht im Wesentlichen auf Milieukenntnis, was in der Regel hinter dem förmlicher Rechtssetzungsverfahren zurückbleibt.[222] Die Gerichte, die für weite Teile des ungeschriebenen Rechts verantwortlich sind, sind allein Gesetz und Recht unterworfen und – aus guten Gründen – durch die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG, Art. 47 Abs. 2 S. 1 GRCh) vor einer direkten Intervention der anderen Gewalten geschützt. Ungeachtet dieser rechtsstaatlichen und demokratischen Schwächen ist das ungeschriebene Recht für das Funktionieren einer Rechtsordnung unentbehrlich. Kein Gesetzgeber ist in der Lage, zukünftige Entwicklungen vorherzusagen.[223] Die große Leistung ungeschriebener Rechtsregeln besteht gerade darin, gleichwohl für relative Rechtssicherheit zu sorgen. Größere legitimatorische Probleme entstehen nur dann, wenn richterliche Entscheidungen in Bereichen getroffen werden, die im politischen System praktisch nicht mehr korrigiert werden können.[224]
1. Gewohnheitsrecht
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Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle des Völkerrechts
Das Gewohnheitsrecht ist in Art. 38 Abs. 1 lit. b IGH-Statut explizit als Rechtsquelle des Völkerrechts anerkannt. In den anderen Rechtskreisen spielt es tendenziell keine große Rolle mehr.[225] Voraussetzung für die Bildung völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts ist nach dem IGH-Statut eine allgemeine, als Recht anerkannte Übung. Dies stimmt mit den allgemeinen Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht überein.[226] Notwendig sind die länger dauernde Übung (longa consuetudo) sowie die Überzeugung der Beteiligten (opinio iuris).[227] Diese Kriterien sind relativ vage. Die relevanten Fragen, auf welchen Personenkreis es ankommt, wie lange eine Übung dauern muss und welche Rechtsfolgen die Nichtbefolgung der Norm hat, werden zwar gestellt, aber nicht wirklich beantwortet.[228] Um in Bereiche vorzustoßen, die der Volksanschauung entzogen sind, wird zum Teil auch die Berufung auf eine opionio juris doctorum für möglich gehalten.[229] Seit jeher ist auch partikulares Gewohnheitsrecht anerkannt,[230] sodass es regional bzw. lokal begrenzt sein kann. Analog zu seiner Entstehung kann Gewohnheitsrecht durch Desuetudo seine Geltung verlieren.[231]
2. Allgemeine Rechtsgrundsätze
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Allgemeine Rechtsgrundsätze im Völker- und
