режим такой постройки, в связи с чем необходимо прямо указать на объекты незавершенного строительства в диспозиции данной правовой нормы.
Полагаем, именно последний подход, а «не устранение нарушений к моменту окончания строительства», как раз и должен стимулировать застройщика осуществлять (или продолжать) строительство объекта недвижимости на законных основаниях, поскольку в противном случае самовольно возводимый объект оказывается под угрозой сноса, как то предусмотрено п.2 ст.222 ГК РФ. До этих же пор застройщику следует предоставить возможность устранения имеющих место нарушений, дав соответствующее время, однако такое строительство должно быть незамедлительно приостановлено, что также будет стимулировать застройщика устранять допущенные нарушения.
Тем не менее, мы не разделяем позицию Р.А. Валеева, согласно которой самовольной постройкой должен признаваться исключительно объект незавершенного строительства, обладающий соответствующими признаками, а не иные объекты, перечисленные в ст.222 ГК РФ, в отношении которых завершено строительство, мотивированную тем, что «на самовольную постройку не выдается разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, юридически удостоверяющее завершенность зданий (сооружений) и возможность их эксплуатации»[195].
Представляется, что такое разрешение, равно как и последующая регистрация права собственности на объект недвижимости, допускает в легальный гражданский оборот данный объект, однако их отсутствие никоим образом не отменяет факт создания недвижимой вещи de-facto[196].
В этой связи в судебной практике наиболее остро стоит вопрос: в какой момент строительной готовности возникает объект незавершенного строительства как недвижимая вещь? Одни считают, что таким объектом является уже просто котлован, другие полагают, что объект незавершенного строительства возникает с момента появления котлована с залитым в нем фундаментом[197].
Полагаем, что именно второй подход представляется более правильным, поскольку характеристики фундамента во многом определяют индивидуальные характеристики объекта недвижимости, в который будет достроен объект незавершенного строительства[198]. Такая позиция в полной мере согласуется и с теми признаками объекта недвижимости, которые были выделены выше в целях проецирования их на объекты самовольного строительства.
Вместе с тем высказанные в доктрине точки зрения относительно природы незавершенного строительством объекта до государственной регистрации на него права собственности, по верному замечанию О.Г. Ершова, «не позволяют решить проблему природы не завершенного строительством объекта, поскольку нельзя точно установить момент, с которого этот объект является объектом недвижимости»[199]. В связи с этим О.Г. Ершов предлагает искать решение проблемы природы незавершенного строительством объекта, обратив внимание на момент,
Валеев Р.А. Там же.
Отметим, что в доктрине высказана прямо противоположная точка зрения. Так, М.М. Гасанов приходит к выводу, что объект незавершенного строительства не подлежит признанию самовольной постройкой до первоначальной государственной регистрации прав на него, поскольку в отсутствие последней такой объект не является объектом недвижимости, который и может быть признан самовольной постройкой. См об этом подробнее: Гасанов М.М. Правовой режим объектов незавершенного строительства: дис. канд. юрид. наук. М., 2011. —С. 10.
К схожему выводу приходит А.Я. Беленькая, отмечающая, что «фактически завершенные объекты, но не сданные в эксплуатацию из-за каких-либо нарушений, предусмотренных ст.222 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны рассматриваться как самовольные постройки, а не как объекты незавершенного строительства». См.: Беленькая А.Я. Проблемы квалификации права на объект строительства: дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. -С. 9.
См. об этом подробнее: Потапенко С.В., Зарубин А.В. Настольная книга судьи по спорам о праве собственности / под ред. С.В. Потапенко. М.: Проспект, 2012. – 248 с. См. также: постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2012 г. по делу № А05-13632/2011. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
В юридической литературе высказаны и иные точки зрения относительно того, когда незавершенный строительством объект возможно признавать самостоятельной вещью: с момента получения разрешения на строительство; с момента ввода в эксплуатацию; с момента выполнения определенного объема работ и т. п. См. об этом подробнее: Ершов О.Г. Не завершенный строительством объект: новый взгляд на старую проблему // Цивилист.2012. № 2. – С. 19–25.
Стоит отметить, что Верховный суд РФ и ВАС РФ ответа на поставленный выше вопрос в совместном Постановлении Верховного Суда РФ и ВАС РФ № 10/22 не дали, хотя в абз.2 п.14 проекта данного Постановления было указано: судам следует учитывать, что объект незавершенного строительства возникает не ранее создания фундамента такого объекта (проект совместного Постановления Верховного Суда РФ и ВАС РФ «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»: [Электронный ресурс] URL: http://www.arbitr.ru (дата обращения 12.01.2011)).
Ершов О.Г. Указ. соч.
