считают, что развитие обществ демонстрирует, что социальная жизнь людей все более и более наполняется отношениями, которые скорее ограничивают, а то и вытесняют отношения на основе традиций и обычаев. Приходится констатировать этот факт и подчеркнуть, что это – другие отношения, другая социальная практика, определяемая приоритетом других ценностей и принципов человеческой жизнедеятельности и требующая все большей активности по выработке других нормативных регуляторов.
Однако некоторые исследователи, в частности К. Шмитт, обращают внимание на другое обстоятельство, которое, возможно, в большей мере определяло и продолжает определять постепенное ослабление роли обычая как закона и как нормативного регулятора.
Обычное право воспринимается лишь как простое право, которое может быть упразднено или заблокировано одним росчерком пера законодателя, причем в такой ситуации законодатель почти всегда оказывается проворнее. Кроме того, в некоторых особо важных областях правовой жизни, например в уголовном праве, а также в конституционном и административном праве, допустимость обращения к обычному праву довольно сильно оспаривается. С практической точки зрения признание обычного права всегда означает некоторую оговорку не в пользу законодателя. Поэтому там, где начинают бояться, что обычное право в какой-то мере подорвет доверие к законодателю, обращение к такому праву не допускается. Что касается государственно-организационных последствий, то признание обычного права всегда ведет к ограничению парламентских функций законодателя в пользу других инстанций, прежде всего в пользу правосудия[55].
По мысли А. Токвиля, «дух и обычаи народа сильнее законов, и хотя конституция способствует формированию народных нравов, в этих последних заложено нечто более мощное, нежели любая конституция, способное постоянно приводить в действие худшие стороны создаваемых народом законов»[56]. Это глубокое замечание ученого не следует трактовать однозначно: скорее всего, при переводе между «приводить в действие» и «худшие стороны» пропущена частица «и».
Субъектами социальных практик продолжают оставаться люди, но их роль в отработке и закреплении правил поведения снижается, их потенциал все более и более игнорируется. Однако именно они остаются ближе к самой жизни, к ее тайнам и проблемам, поэтому кому как не им постигать эти тайны, находить пути решения проблем и отвечать на вызовы.
Обычное право складывается спонтанно, непосредственно отражая сознание и интересы общности, представляя собой форму функционирования общества, которую разработало само общество. Поэтому важным признаком обычного права является также то, что оно опирается на убеждение людей в правильности того поведения, которое предписывается нормами обычного права. Л. Петражицкий писал, что «можно и следует различать два источника обычного права: 1) право обычаев предков, старых традиций, старины и 2) право современных обычаев, обычно соблюдаемого, “общепринятого”; для краткости первое можно
Приводится по:
