zajmuje się ona niemal wyłącznie przepisami prawnymi. Jest to spowodowane głównie względami praktycznymi: potrzebami sędziów, adwokatów, notariuszy itp., dla których przepisy prawne są artykułami pierwszej potrzeby. Z socjologicznego jednak punktu widzenia przepisy prawne – co Ehrlich mocno podkreślał – są tylko jedną z form istnienia prawa i pojawiły się stosunkowo późno w rozwoju prawa jako takiego. Większa cześć prawa powstaje w „żywej teraźniejszości” (living present) jako naturalne „potomstwo” samego społeczeństwa.
Socjologia prawa powinna rozpatrywać (badać, analizować) całe prawo w jego rozmaitych społecznych uwarunkowaniach. Ludzkim postępowaniem rządzi przede wszystkim „żywe prawo” (lebendes Recht) zawarte w zwyczajach społecznych, nie zaś zakazy i nakazy ustanowione w przepisach prawnych. Dodatkowymi źródłami wiedzy socjologicznoprawnej powinny być historia prawa oraz jurysprudencja.
Z krytyką poglądów Ehrlicha wystąpił Hans Kelsen, przedstawiciel normatywizmu prawniczego, twórca tzw. czystej teorii prawa. Zarzucał autorowi Grundlegung der Soziologie des Rechts to przede wszystkim, że miesza sferę bytu (Sein), w której egzystują zjawiska społeczne, ze sferą powinności (Sollen), w której istnieje prawo. Krytyka ta niewątpliwie oddziałała hamująco na upowszechnienie się i postępy socjologii prawa.
Zbieżność niektórych koncepcji Ehrlicha z ideami Leona Petrażyckiego, a zwłaszcza podobieństwo konceptu „żywego prawa” z „prawem intuicyjnym”, niektórzy komentatorzy interpretują jako nieudokumentowane zapożyczenia, lecz brak jednoznacznych dowodów na poparcie tego zarzutu.
Literatura: Marc Hertogh (red.), Living Law. Reconsidering Eugen Ehrlich, Hart, Oxford 2009; Andrzej Kojder, Z Czerniowców w szeroki świat… Eugen Ehrlich i narodziny idei socjologii prawa, w: Andrzej Flis (red.), Stawanie się społeczeństwa. Szkice ofiarowane Piotrowi Sztompce z okazji 40-lecia pracy naukowej, Universitas, Kraków 2006, s. 125–146.; Manfred Rehbinder, Die Begrundung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich, wyd. 2, Duncker & Humblot, Berlin 1986; tenże (red.), Eugen Ehrlich. Recht und Leben. Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freierechtslehre, Duncker & Humblot, Berlin 1967.
Zobacz także:
Normatywizm; Prawo oficjalne i prawo nieoficjalne; Prawo stanowione; Prawo zwyczajowe; Prawo żywe; Władza sądownicza.
Ekonomiczna analiza prawa
Pojęcie ekonomicznej analizy prawa odpowiada angielskiemu wyrażeniu law and economics, odnoszącemu się do niezwykle popularnego, zwłaszcza w Stanach Zjednoczonych, podejścia badawczego do problemów prawnych. Jego najbardziej charakterystyczną cechą jest założenie, że ekonomiczny sposób myślenia powinien być stosowany do rozwiązywania zagadnień związanych z tworzeniem, stosowaniem i analizą prawa we wszystkich jego społecznych aspektach. Tym samym podejście to przenosi do analizy prawa kontrfaktyczność i normatywność myślenia ekonomicznego (choćby koncepcję homo economicus). Tak więc przedstawiciele ekonomicznej analizy prawa nie pytają np. o to, jaki jest naprawdę sposób myślenia sędziów w sprawach dotyczących kolizji uprawnień właścicielskich, lecz jak powinni rozumować sędziowie, by wypracować najbardziej efektywne rozstrzygnięcia. W tym sensie należy odróżniać ekonomiczną analizę prawa od ekonomicznej socjologii prawa, czyli nauki dotyczącej tego, jak różne zjawiska prawne, istotne z ekonomicznego punktu widzenia, wpływają na całokształt zjawisk ekonomicznych (wraz z ich wymiarem prawnym) i jak te zjawiska ekonomiczne wpływają z kolei na tworzenie i stosowanie prawa. Tak rozumiana subdyscyplina socjologii byłaby zbliżona do Weberowskiego projektu „ekonomii społecznej”, wynikającego z szerokiego, instytucjonalnego rozumienia ekonomii przez Maxa Webera, i byłaby zasadniczo dyscypliną opisowo-wyjaśniającą, a nie normatywną. Niestety ekonomiczna socjologia prawa pozostaje nadal w większym stopniu postulatem niż dynamicznie rozwijającą się gałęzią wiedzy. Inaczej jest w przypadku ekonomicznej analizy prawa, która dzięki autorom ze szkoły zwanej Chicago Law and Economics zyskała wielu zwolenników i wiele zastosowań. Co więcej, w ostatnich latach można zauważyć poszerzanie ekonomicznej analizy prawa o aspekty psychologiczne, zwłaszcza badanie motywacyjnych aspektów prawa. W kierunku tak rozumianej analizy prawa zmierzała także słynna „polityka cywilna” Leona Petrażyckiego, która mimo charakteru normatywnego, łączącego ją z ekonomiczną analizą prawa, przykładała większą wagę właśnie do psychologicznych, a nie ekonomicznych skutków tworzenia i stosowania prawa. Od treści prawa i rozstrzygnięcia ważniejsza była więc dla Petrażyckiego reakcja adresatów prawa na stanowioną normę czy orzeczenie. Ekonomiczną analizę prawa należy także odróżnić od teorii podejmowania decyzji, w tym decyzji zbiorowych, której przykładem może być Kennetha Arrowa teoria zbiorowego wyboru. Jednocześnie należy pamiętać, że teoria zbiorowego wyboru również zajmuje się wieloma aspektami prawa, zwłaszcza racjonalnością procedur głosowań w ramach prawodawstwa.
Autorem, który uczynił szczególnie wiele, by wprowadzić ekonomiczną analizę prawa do jurysprudencji i nadać jej walor doktryny sędziowskiej, jest przedstawiciel szkoły Chicago Law and Economics, znany sędzia Richard Posner. W swojej pracy Economic Analysis of Law, wydanej po raz pierwszy w roku 1973, zarysował podstawy prezentowanego podjeścia, rozwijając je szeroko w licznych kolejnych opracowaniach. Posner uzasadnia w nich kluczową tezę o zasadności stosowania logiki ekonomicznej do analiz prawnych oraz prawodawczych. Wprowadza również koncepcję podmiotu kierującego się interesami oraz Benthamowską ideę „maksymalizacji użyteczności” jako podstawowego celu prawa. Odchodzi tym samym od określenia sprawiedliwości jako nadrzędnej miary interesu, utożsamiając ją ze zwiększaniem społecznego dobrobytu. Samą efektywność definiuje, odwołując się do koncepcji Kaldora-Hicksa mówiącej, że akt wymiany można uznać za efektywny, gdy powoduje wzrost społecznego dobrobytu, a więc gdy wzrost dobrobytu w wyniku wymiany przeważa ewentualną szkodę osób trzecich.
Wywody Posnera nawiązują w głównej mierze do słynnego tekstu Ronalda H. Coase’a The Problem of Social Cost, którego główna myśl nazywana jest w literaturze przedmiotu teorematem Coase’a. Teoremat ten mówi, że przy założeniu braku kosztów transakcyjnych nie ma znaczenia, której ze stron sporu prawnego przyznane jest sporne uprawnienie, ponieważ sama logika rynku w obu przypadkach doprowadzi do tego samego rezultatu, czyli do najbardziej efektywnego wykorzystania zasobów. Przykładem może być typowa kolizja uprawnień właścicielskich do swobodnego korzystania z przedmiotu własności. Załóżmy, że huta powoduje zanieczyszczenie powietrza uniemożliwiające okolicznym sąsiadom zapraszanie turystów do pokoi gościnnych, a wartość tej szkody wynosi 200 tys. dolarów rocznie, przy czym jej likwidacja kosztowałaby 100 tys. dolarów. Założmy też, że zmiana przeznaczenia nieruchomości sąsiednich, np. przestawienie się z turystyki na produkcję drewna, wymagałaby nakładów w wysokości 50 tys. dolarów. Nałożenie na hutę podatku od emisji w wysokości 200 tys. dolarów spowodowałoby zaprzestanie zanieczyszczeń kosztem 100 tys. dolarów. Tymczasem nienałożenie takiego podatku i w konsekwencji, posadzenie przez sąsiadów drzew pociągałyby za sobą koszt jedynie 50 tys. dolarów. Przykład ten pokazuje, że nienakładanie opłaty na stronę czyniącą szkodę może być bardziej efektywne. Odwraca też utrwalony wcześniej sposób myślenia, zgodnie z którym jedynym właściwym sposobem przywrócenia ogólnej użyteczności jest internalizacja kosztu eksternalizowanego przez właściciela – w opisanym przykładzie przez hutę. Tak więc, po pierwsze zasada naprawienia szkody nie zawsze prowadzi do największej maksymalizacji dobrobytu. Po drugie jednak do nieefektywnych skutków może też prowadzić sztywna
