Kategoria «innego» w naukach społecznych i życiu publicznym, Wydawnictwo Adam Marszałek, Toruń 2010; Tadeusz Jasudowicz, Zasada równości i niedyskryminacji, w: Bożena Gronowska, Tadeusz Jasudowicz, Michał Balcerzak, Maciej Lubiszewski, Rafał Mizerski, Prawa człowieka i ich ochrona, Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa „Dom Organizatora”, Toruń 2012; Zdzisław Niedbała (red.), Prawo wobec dyskryminacji w życiu społecznym, gospodarczym i politycznym, Difin, Warszawa 2011; Wiktor Osiatyński, Prawa człowieka i ich granice, Znak, Kraków 2011; Scott Plaus (red.), Understanding Prejudice and Discrimination, McGraw-Hill, New York 2003.
Zobacz także:
Mobbing; Nierówności społeczne a prawo; Prawa obywatelskie; Równość wobec prawa; Stalking; Wykluczenie prawne.
Dyskursywne ujęcie prawa
Określenie ‘dyskurs’ odnosi się do ogółu użyć języka, wyodrębnionych na podstawie wspólnego tematu lub wyróżnionych ze względu na to, że dążą do osiągania zbliżonego celu. Tak rozumiany dyskurs obejmuje aspekty zarówno semiotyczne, jak i pragmatyczne wypowiedzi, a także ich kontekst. Problematykę dyskursu podejmuje się w wielu dyscyplinach naukowych – od lingwistyki przez socjologię po filozofię. W badaniach dyskursu w naukach społecznych zazwyczaj bierze się pod uwagę bardzo różne formy użycia języka, analizując zarówno mowę i pismo, jak i domniemane komunikaty, jakie niosą ze sobą obiekty materialne. W tym znaczeniu mówi się o dyskursie władzy, dyskursie seksualności, dyskursie elit czy dyskursie prasowym.
W socjologii prawa i naukach pokrewnych pojęcie ‘dyskurs prawny (prawniczy)’ występuje w kilku rozbieżnych użyciach, co uzasadnia przekonanie, że istnieje więcej niż jedno dyskursywne ujęcie prawa. Niniejsze hasło koncentruje się na ważniejszych dla socjologii prawa sposobach rozumienia tego terminu, pomijając ściśle lingwistyczne badania nad dyskursem prawnym, prowadzone w celu rozpoznania leksykalnej i gramatycznej odmienności języka prawnego czy prawniczego i języka standardowego.
Najbardziej znanego dyskursywnego ujęcia prawa dostarczają prace Jürgena Habermasa. Jego koncepcja prawa jako deliberacji znalazła szeroki oddźwięk zarówno w filozofii i teorii prawa, jak i w empirycznie zorientowanych naukach społecznych. Koncepcja ta ma dwoisty charakter, z jednej strony jest próbą opisu natury prawa i warunków jego obowiązywania, a z drugiej zawiera element normatywny: wyraża przekonania na temat oczekiwanego funkcjonowania prawa i daje podstawy do jego krytyki.
Dyskursywne ujęcie prawa Jürgena Habermasa jest ściśle powiązane z jego ogólniejszymi przeświadczeniami na temat natury społeczeństwa, języka, podmiotowości i rozumu. Habermas był przekonany, że prawo stanowi tę instytucję życia społecznego, która pozwala na powiązanie dwóch sfer działalność człowieka: komunikacyjnej, nakierowanej na porozumienie i budowanie wspólnych zasobów sensu, oraz instrumentalnej, opartej na innych typach racjonalności, w szczególności racjonalności celów. O ile logika instrumentalna definiuje takie instytucje społeczne, jak gospodarka, technika i polityka, w których dąży się do maksymalizacji pewnych utylitarnych korzyści, o tyle racjonalność komunikacyjna jest charakterystyczna dla działań nakierowanych na racjonalne porozumienie. Zdaniem Habermasa tylko te ostatnie działania zasadzają się na akceptacji tzw. roszczeń ważnościowych aktów komunikacji, tj. roszczeń do prawdziwości wypowiedzi, ich szczerości, słuszności i zrozumiałości. Wypowiedzi podejmowane bez przeświadczenia o spełnianiu tych warunków nie mogą więc służyć osiągnięciu porozumienia przez racjonalne podmioty i podobnie jak inne działania instrumentalne, traktują inne jednostki jedynie przedmiotowo, a nie przez uwzględnienie sensu, jaki przypisują konkretnym sytuacjom czy zachowaniom.
Zdaniem Habermasa prawo pozwala na powiązanie obydwu wymienionych sfer, ponieważ jednocześnie operuje przymusem i opiera się na racjonalnie uzasadnialnych decyzjach. Obydwie te sfery działają komplementarnie: przymus (np. związany z porządkiem interakcji na sali sądowej albo wykonywaniem orzeczeń) pozwala na zabezpieczenie racjonalnego uzasadniania decyzji przed zewnętrznymi zakłóceniami, fakt zaś racjonalnego prowadzenia debaty prawnej gwarantuje, że przymus nie będzie nadużywany.
Ten sposób myślenia doprowadził Roberta Alexy’ego, rozwijającego teorię prawa nawiązującą do prac Habermasa, do przekonania, że dyskurs prawny stanowi rodzaj dyskursu praktycznego, tzn. takiej postaci dyskursu, w której uczestnicy odwołują się do norm i zmierzają do ustalenia ich obowiązującego znaczenia. Dlatego jest on przekonany, że ostatecznym celem racjonalnego dyskursu prawnego jest wypracowywanie uzasadnień dla decyzji i norm prawnych. Zgodnie z często przywoływanym określeniem Habermasa obowiązują tylko takie normy prawne, na które wszyscy zainteresowani mogą się zgodzić w trakcie racjonalnej debaty.
Drugie ujęcie dyskursu prawnego, wykorzystywane w socjologii prawa, a przy tym całkowicie odmienne od deliberatywnej wizji Habermasa, wywodzi się od Michela Foucaulta, który wypracował je, badając w latach 70. XX w. historyczne przemiany dyskursów seksualności, szaleństwa i więziennictwa. Termin ‘dyskurs’ stanowi tu kluczowe pojęcie z zakresu teorii społecznej: jego charakterystyczną cechą jest to, że jest on wszechogarniający i wytwarza wszelkie inne zjawiska społeczne, w szczególności relacje władzy i indywidualną podmiotowość.
Za Foucaultem zazwyczaj rozróżnia się archeologię i genealogię dyskursu. Pierwszy termin odnosi się do warunków powstania jakiegoś dyskursu, drugi zaś dotyczy jego historycznych przemian w związku z relacjami władzy, które sam wytwarza, definiując i narzucając kolejne pojęcia i użycia języka. Ujęcie dyskursu wypracowane przez Foucaulta implikuje też pewne dyrektywy metodologiczne: zdaniem tego autora dyskursy należy postrzegać jako byty pozbawione zarówno wnętrza, jak i zewnętrza. Oznacza to, że wszelkie przemiany dyskursu powinny być wyjaśniane przez opisanie jego struktury, nie zaś zewnętrznych wobec niego mechanizmów, a także to, że nie istnieją inne przejawy dyskursu niż te, które są bezpośrednio dostępne obserwatorowi.
Zastosowanie koncepcji Foucaulta do refleksji nad prawem skłania do poszukiwania okoliczności, które stoją za powstawaniem, przemianami i unieważnianiem norm prawnych. Są one związane z genealogią dyskursu prawnego i relacjami władzy w jego ramach. Foucault podkreślał tu zwłaszcza, że nieuzasadnione jest, charakterystyczne dla myślenia prawniczego, wywodzenie norm prawnych z mitycznych decyzji prawodawcy. Postuluje, by w prawie „obciąć głowę królowi”, tzn. uwzględnić fakt, że przeświadczenie o sprawczej, regulatywnej roli prawa jedynie maskuje rzeczywiste relacje władzy, konstytuowane przez dyskurs.
Trzeci sposób ujmowania dyskursu prawnego jest charakterystyczny dla kilku spokrewnionych ujęć teoretycznych i orientacji badawczych w socjologii, znanych jako analiza dyskursu, analiza konwersacyjna i etnometodologia. Choć kierunki te nie zawsze są ze sobą zgodne, gdy chodzi o założenia teoretyczne, w odniesieniu do prawa prowadzą do zbliżonych wniosków. Łączy je ogólne przeświadczenie, że prawo powinno się badać przez zniuansowaną, kontekstową empiryczną analizę użycia języka w określonych sytuacjach prawnych: na sali sądowej, w rozmowie między prawnikiem a klientem, podczas narady sędziowskiej czy obrad ławy przysięgłych itp. Najczęściej realizuje się to przez analizę szczegółowej transkrypcji wypowiedzi osób biorących udział w analizowanej sytuacji. Co istotne, inaczej niż w przypadku postulatów formułowanych przez Alexy’ego i Habermasa (i po części przez Foucaulta) empiryczne analizy dyskursu w socjologii nie mają zazwyczaj charakteru normatywnego, ale ściśle opisowy.
Wizja dyskursu
