de modo tal que esos riesgos –conocidos y aceptados de antemano por un operador prudente y diligente– puedan ser apreciados, mitigados o transferidos, es decir, gestionados de modo eficiente por este. Solo aquí el riesgo regulatorio se convierte en un riesgo empresario por tratarse de un riesgo asumido. Solo aquí estamos en presencia de las consecuencias normales de la actividad lícita desarrollada, en palabras de la Corte Suprema argentina. Solo aquí la asunción del riesgo es la consecuencia necesaria del paralelo derecho de propiedad que titulariza el operador.
Por lo contrario, obligar judicialmente a soportar riesgos que el agente no pudo racionalmente asumir porque no está en condiciones de gestionarlos, equivale a exigir al empresario un comportamiento irracional desde el punto de vista económico y jurídico. De allí que los tribunales deben ser sumamente prudentes en el análisis de las particulares circunstancias en las que se desenvuelve la empresa regulada, así como de las alternativas que tenía esta para gestionarlo eficientemente, para poder juzgar –con la ventaja de que lo hacen ex post– sobre si el riesgo en cuestión pudo, o no, ser razonablemente asumido por el regulado105. Aparece, aquí, la importancia de los previos análisis regulatorios, de modo tal que, ex ante, se puedan conocer cuáles serán los riesgos que, en su caso, deberá soportar el operador de modo que este pueda administrarlos eficientemente. Esos análisis pueden servir, ulteriormente y en ocasión de una reclamación judicial, como una importante pauta de atribución del referido riesgo y para que los tribunales puedan resolver la contienda de modo adecuado.
Así, asiste razón a la doctrina que señala que la sola circunstancia de que el regulado se encuentre comprendido dentro de la peligrosa y vetusta relación de especial sujeción (que, además, carece de todo asidero en el régimen constitucional argentino)106, no significa que, por tal motivo, esté obligado a soportar los daños derivados de cualquier riesgo regulatorio, ello, en la medida en que tal deber no surja del marco regulatorio o del respectivo título de habilitación107.
Asimismo, y tal como lo hemos visto en su lugar, en estos sectores regulados, la posibilidad de que se haya asumido el riesgo regulatorio y su consecuente perjuicio puede tener su contraprestación en beneficios que, a modo de compensación regulatoria, el mismo régimen sectorial contemple. Ello exige, entonces, considerar el régimen regulatorio no de modo parcializado sino en su conjunto108. De allí que, verificada la inexistencia de una compensación regulatoria, no cabe, como principio, asumir que el riesgo en cuestión haya sido asumido por el regulado109.
Amén de estos supuestos, según la jurisprudencia argentina, el operador también habrá asumido el daño en aquellos casos donde este sea la consecuencia necesaria de haber realizado una conducta que la regulación reputa ilícita110 o que es reputada dañosa para la salud pública111, cuando el daño es la consecuencia necesaria de la eficacia de una medida regulatoria determinada112 o bien, cuando su asunción surge de la propia y discrecional conducta del sujeto afectado113.
Asimismo, entendemos que la invocación de un pretendido principio de solidaridad no puede ser fuente del deber jurídico de soportar un daño114. Ello, por cuanto como bien lo ha demostrado Coviello, si bien la solidaridad constituye un valor importante en el plano de la política y la vida comunitaria, dada su falta de concreción como norma o precepto jurídico, no puede, siquiera, ser considerado un principio jurídico, careciendo, por lo tanto, de todo efecto preceptivo115.
En definitiva: una adecuada aplicación del factor de atribución (ausencia del deber jurídico de soportar el daño) resulta esencial para evitar que el riesgo regulatorio sea trasladado o asumido por quienes no están en condiciones de gestionarlos. Por otra parte, la asignación de riesgos a través de instrumentos regulatorios se fundamenta en razones de índole económica y política, amén de jurídicas. De allí que, cuando por vía judicial, se redistribuya el riesgo regulatorio de modo diferente a como fue impuesto y asumido por los actores del sector regulado, existirá un supuesto de exceso en la jurisdicción que afectará, como es sabido, el principio de separación de poderes116.
CONCLUSIÓN
Profundizar en las cuestiones aquí tratadas es una fundamental tarea que, aún, aguarda mejores esfuerzos que los que aquí se han realizado, puesto que, en definitiva, lo que está en juego es el instituto que mejor asigna responsabilidades y que, por ello, constituye el motor de la economía del mundo libre y la garantía del verdadero desarrollo económico y social: la propiedad. Y “la propiedad –como decía un importante autor institucionalista– no está protegida por ser propiedad, sino que es propiedad porque está protegida”117. No lo olvidemos.
REFERENCIAS
ACKERMAN, BRUCE A. (1977). Private Property and the Constitution; New Haven and London: Yale University Press.
AGUILAR VALDEZ, ÓSCAR R. (2004). En La Ley, Suplemento Actualidad del 3 y 5 de agosto de 2004.
AGUILAR VALDEZ, ÓSCAR R. (2004). Revista de Derecho (Año III, n.º 5). Montevideo: Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho.
AGUILAR VALDEZ, ÓSCAR R. (2004). Servicio Público, Policía y Fomento. Buenos Aires: ed. Ciencias de la Administración.
AGUILAR VALDEZ, ÓSCAR R. (2016). Control Público y Acceso a la Justicia. Buenos Aires: Asrea – Ediciones RAP.
AGUILAR VALDEZ, ÓSCAR R. (2016). El control judicial de razonabilidad de las medidas de intervención y regulación económicas. Astrea – Ediciones RAP.
AGUILAR VALDEZ, ÓSCAR R. (2016). El Principio de proporcionalidad y la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual de la República Argentina.
ALENZA GARCÍA, JOSÉ FRANCISCO (2016). Las energías renovables ante la fugacidad legislativa: la mitificación de los principios de (in) seguridad y de (des) confianza legítima. A propósito de la STc 270/2015 sobre el nuevo sistema retributivo de las energías renovables.
ALENZA GARCÍA, JOSÉ FRANCISCO (marzo de 2016). Actualidad Jurídica Ambiental, (n.º 55).
ALONSO MÁS, MARÍA JOSÉ (junio de 2017). Actualidad Jurídica Ambiental, (n.º 69).
ARANGUREN, JUAN CRUZ (2004). Derecho Administrativo y Globalización. Madrid: Thomson – Civitas.
AUBY, JEAN-BERNARD y PERROUD, THOMAS (editores) 2013. La evaluación de impacto regulatorio. Madrid: Global Law Press.
AUGUSTS M. KELLY (1964). Risk, Unicertainty and Profit. New York: Reprints of Economics Classics.
AZZARRI, JUAN CRUZ (2014). Propiedad y derechos adquiridos. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Vol. 2014-C-1037). Argentina: La Ley.
BARNÉS, JAVIER (Coordinador) 1995. Propiedad, Expropiación y Responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho Europeo y Comparado. Madrid, Junta de Andalucía.
BARRA, RODOLFO CARLOS (2002). Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I). Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma.
BIANCHI, ALBERTO (1998). Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa. Estudio sobre los efectos jurídico-patrimoniales de los actos normativos lícitos. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma.
BOULIN, IGNACIO y CADENAS, ENRIQUE (2018). Innovar el Derecho Administrativo. Bases para la mejora del sistema regulatorio
