CON EL PRECEDENTE Y METARRELATO DE IGUALDAD
Sólo es grande aquella narrativa que se deja reinventar perpetuamente. La autorrepetición presenta a veces el inconveniente del excesivo acentuamiento superficial. Para obtener una clara visión de la pura raigambre del trasfondo y perseverarlo (también preservarlo)18, urge, en ocasiones, divergir las “formas”. Porque divergencia no debe significar deserción; antes bien, la auténtica ratio essendi de su poética tiene por presupuesto, aunque éste venga dado en contrapunto por inversión, aquello de que parte (el precedente) y participa (lo subyacente). Pero ni aún con todo sería ésta la faceta principal del asunto.
El verdadero problema consiste en que la regularidad uniforme puede resultar engañosa, no inquietará en menor medida la eventualidad de que cambios incontrolados acaso puedan infringir la parte indisponible y garantizada, el contenido esencial de la narración, el metarrelato. Y entiéndase, el riesgo de peligro no se sitúa en el margen de posibilidad de eventuales cambios (divergencia como discrecionalidad cohonestada al principio de independencia), sino en que éstos puedan ser eventualmente incontrolados (divergencia inmotivada o arbitrariedad cohonestada al art. 120.3 CE), atentando entonces, radicalmente, contra el metarrelato (art. 1.1, sobre igualdad como valor superior, y derecho fundamental del art. 14 CE).
Se ordena así un panorama del que creo poder resumir en las siguientes proposiciones lo relativo a independencia y motivación de las resoluciones: 1) con base en discrecionalidad controlable, es tolerado un resultado desigualatorio y discriminatorio; 2) a la base de un resultado desigual y discriminatorio no tolerable existe siempre una discrecionalidad no controlada, arbitrariedad fuerte, lesionadora de la igualdad de trato en la aplicación de la ley; 3) no toda discrecionalidad incontrolada —así la arbitrariedad débil— 19 es sin embargo base de un intolerable resultado desigualatorio y discriminatorio constitucionalmente lesionador de la igualdad de trato en la aplicación de la ley.
Se aprecia, pues, que para salvaguardar la subsistencia del metarrelato no sería el desvío de la uniforme regularidad precedente lo que —en todo caso, ni con mucho— más hubiera que temer, sino propiamente la constitucionalmente lesiva discrecionalidad (independencia) incontrolada (arbitrariedad) en sentido fuerte. La clave, en consecuencia, se desplaza desde el mantenimiento o no de la regularidad del precedente hacia el control de su motivación dentro de lo no sustraído a la competencia del Tribunal Constitucional para la protección de derechos fundamentales mediante el ejercicio del recurso de amparo. Donde habrá que mirar, en fin, no será ya tanto al hecho de un disenso (cambio) para con el criterio de resoluciones judiciales precedentes, que es siempre dable en el funcionalismo de una independiente potestad de enjuiciamiento (y la misma realidad del disenso confirmaría justamente esa de cualquier modo no plena ni rígida vinculación al sistema de precedente), sino más bien a la coherencia narrativa de la justificación que es generalmente exigida —siempre exigida— a todo criterio decisorio, aparte de si ella vino más o menos simplificada o facilitada en el supuesto de consenso para con criterios precedentes.
JUSTIFICACIÓN EN LA DIVERGENCIA DEL PRECEDENTE Y NARRATIVIDAD
Que la corrección al fundamentar las decisiones judiciales tomadas no de conformidad a criterios adoptados en resoluciones precedentes se evalúe respecto a la ratio decidendi del nuevo criterio decisor, divergente del precedente, y no de la divergencia o cambio respecto al precedente, trae dos conclusiones: a) que puesto que la motivación comporta siempre una manifestación sobre la ratio decidendi, para una correcta justificación será efectivamente imprescindible que el criterio elegido tanto al mantener unas mismas consecuencias jurídicas para idénticas hipótesis fácticas (y normativas), como al introducir diferencias y detraer otros resultados jurídicos, sea en todo caso suficiente e igualmente razonable la motivación que de ello se ofrezca, y b) que donde el apartamiento en la observancia de un criterio precedente impida la justificación refleja o indirecta, tal como fuera allí entonces de suficiente (en el contenido) y razonable (en la forma), lo suficiente para la justificación en la divergencia de un criterio precedente y lo razonable de la motivación deberán fundamentarse ahora20 con una narratividad peculiar tanto en la especificidad del contenido como en la modalización de la forma.
Sabemos, en ese sentido, que la narratividad de la consistencia no procederá por demostración organizada en no-contradicción mediante el nexo causa-efecto (modelo-reflejo) de los habituales sistemas de racionalidad inductiva y deductiva. De esto me parece que se implica el que lo “suficiente” en la fundamentación del nuevo criterio decisor, para satisfacer su discurso, no podrá acudir ni engarzarse a otro referente que no sea el de la propia lógica autónoma que sea capaz de construir, objetivando con ello su contenido, y que lo “razonable” no concurrirá a través de un modo cualquiera de aportar razones, sino en el que con un específico carácter más satisfaga la representación formal del contenido por contribuir mejor a la recognoscibilidad del éste como discursivamente suficiente.
Suficiente y razonable conectan pues, finalmente, a la coherencia de la fundamentación, a una coherencia narrativa que abarcará también lo normativo. Esto sucedería con el contenido “suficiente”, mientras lo “razonable” estaría propuesto de a acuerdo a una representación formal típicamente narrativa.
La dicción de suficiente pertenece a esa versión extensa de la coherencia narrativa (no sólo circunscrita por los hard cases), según se desprende de lo que en una coincidente doctrina interpretativa constitucional me cabe entender. Se trata de las SSTT 63 y 64/1985, ambas de 21 de mayo, actuando como sus ponentes respectivos los magistrados Manuel Diez de Velasco y Gloria Begué Cantón. Allí, al enfrentar el problema de la falta de una expresa o explícita manifestación motivadora sobre la ratio decidendi para fundamentar la existencia de un criterio divergente —por tanto, sin entrar a valorar la causa justificativa del cambio de criterio judicial, ni tampoco analizar la suficiencia de las razones motivadoras de ese cambio21—, señalaron que la suficiencia respecto a la fundamentación del criterio cambiado también podía organizarse narrativamente de un modo tácito. Se indicarían, por tanto, dos procedimientos posibles; ad intra, desde “la propia resolución judicial”, y ad extra, “o de datos externos a ella”, por su reiteración en posteriores pronunciamientos coincidentes22. Esta última fórmula creo que se orientaba sobre todo a subrayar que la aparición del nuevo criterio debía darse como respuesta consciente, fruto de una reflexiva voluntad judicial, y no por mera inadvertencia del juzgador. Indirectamente destacaba con ello que a la base de un resultado desigualatorio y discriminatorio no tolerable como propio de la arbitrariedad en sentido fuerte, a la ausencia de conciencia y reflexividad, distinta de la arbitrariedad en sentido débil, traería también una lesión de la igualdad de trato en la aplicación de la ley, que sólo constitucionalmente es tolerada con base en discrecionalidad controlable.
En todo caso, por encima de estas consideraciones, queda claro, a mi modo de ver, que suficiente se colaciona con un esquema de narratividad como coherencia discursiva principalmente autónoma a la misma resolución examinada y accesoriamente detectable por el decurso narrativo del propio órgano jurisdiccional en cuestión mediante su prolongación de futuro. Que la circunstancia argumental del juicio de suficiencia deba tener en los recorridos narrativos que construyen la coherencia carácter “jurídico”23, es cuestión que no afecta a la sustancia narrativa que defiendo, y tampoco lo que en este lugar he pretendido someter a análisis. Tales materiales jurídicos serían los instrumentos de la coherencia narrativa, que es la que, en realidad, como razonamiento, conduce y lleva a conocer que el nuevo criterio decisor ha sido suficientemente motivado. Así lo ratificará la segunda dicción, razonable, mostrando que la forma de ese discurso o recorrido es precisamente la narrativa.
RAZONABILIDAD COMO RELATO
Excede al destino de ese trabajo un examen del juicio de razonabilidad que pudiera interesar el estudio puntual de alguna de sus pautas operativas (así, la de establecer relaciones de “proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”, STC 22/1981). Igualmente, el propósito de reflexionar acerca de si, como expresara el magistrado Díez Picazo en su voto particular a la STC 34/1981, “la referencia a la naturaleza
