queden, puedan considerarse como los de su elección”. Del Espíritu de la Leyes, lib. XI, cap. VI, ed. cit., p. 108.
13 Véase Santos Coronas González, “La recusación judicial en el Derecho histórico español”, AHDE LII (1982), pp. 511-615, que presenta el recorrido legislativo y doctrinal. Faltan todavía, sin embargo, investigaciones de análisis jurisprudencial. En la actualidad, la normativa sobre la abstención y recusación de jueces y magistrados de los arts. 5 a 69 de la LECr. puede considerarse implícitamente derogada por los arts. 217 y ss., concordantes y 461.2 de la LOPJ.
14 Salva la aparente contradictio in terminis constatar la evidencia de que ni aun las resoluciones de órganos superiores como el Tribunal Supremo dan a conocerse en su totalidad (art. 906 LEcr.), de donde los repertorios y colecciones jurisprudenciales autorizados serían la antología del total disponible.
15 Véase STS 9 de junio de 1980. Sala Segunda (Crim. Recusación. Aranzadi, 2570). También SSTS 13 de abril de 1955 (Aranzadi, 939), 5 de noviembre de 1956 (Aranzadi, 3349), 29 de noviembre de 1969 (Aranzadi, 5630), y 24 de marzo de 1977 (Aranzadi, 1239), todas sosteniendo que la ratio essendi de la institución de la recusación es la eliminación de toda sospecha sobre la imparcialidad y ecuanimidad del juzgador. Sin separarse de los anterior, la STC 47/1982, de 12 de julio, f. 3, construye, no obstante, una interpretación de sustantivo interés acerca “de la concreta idoneidad de un determinado juez en relación a un concreto asunto” como “imparcialidad objetiva”, considerando que es preeminente la imparcialidad que se cuida “no sólo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad y rectitud, sino también por la de desinterés y neutralidad, ya que de lo contrario, los justiciables (ST Europeo de Derechos humanos, caso ‘Piersack’, de 1 de octubre de 1982) están en el derecho de temer que el juez —unipersonal o colegiado— no ofrece las garantías necesarias de imparcialidad previstas en el art. 6.1 de la Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. En tema de imparcialidad, más recientemente, STC 157/1993, de 6 de mayo, f. 2. Sobre ella, Gonzalo Moliner Tamborero, “El derecho constitucional a un juez imparcial. Consideraciones en relación con el contenido de la S. 157/1993 del TC”, Poder Judicial 33 (1994), pp. 335-347. Acerca de las dificultades en torno a la imparcialidad e independencia judiciales puede también acudirse al relato de Rafael Pérez Escobar, Juez de Tinieblas, Barcelona: Plaza y Janés Editores, 1995. Narra la historia de un juez de talante liberal, titular del imaginario Juzgado de Instrucción de Tinieblas, población en la comarca burgalesa de Demanda, durante la década de los 50, el tramo más duro de la dictadura franquista.
16 Véase Franz Kafka, El proceso, trad. de R. Kruger, con introd. de José Luis Herrera (‘Diligencias previas a El proceso de Kafka’), Madrid: Civitas, 1987, cap. VII, ‘El abogado. El empresario. El pintor’: “K. pudo ver cómo se formaba rodeando la cabeza del juez, siguiendo el trazo tenebroso de los pasteles, un halo rojizo que se extendía hacia fuera y se perdía en los límites de la tela. Lentamente ese juego de manchas terminó por circundar la cabeza de una especie de corona, como si fuera una alhaja o símbolo de la realeza”, cf. p. 167. Acerca del estilo pictórico de Tirotelli escribe Pietro Citati: “Pero sus retratos, sus figuras alegóricas, sus monótonos paisajes con brezales son tan toscos, que bastan para demostrarnos hasta qué punto de degradación ha llegado, en el mundo moderno, la tradición sagrada”. Cf. Kafka [1987], trad. de Juana Bignozzi, Madrid: Cátedra, 1993, p. 136.
Razonabilidad como relato
Narrativismo en la observancia y
divergencia de los precedentes
PRESENTACIÓN
La utilidad de los criterios de corrección en la fundamentación de las decisiones judiciales, tomados conforme a los dos habituales sistemas de inferencia lógica (racionalidad vía deductiva y vía inductiva), a menudo se problematiza ante lo dispuesto sobre motivación por el art. 120.3 de la CE cuando se trata de concretar contenido y alcance atribuible a las dicciones de “suficiencia” y “razonabilidad”. Creo, en ese sentido, que tanto la prueba por concurso de indicios —para con el principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 CE)— como el apartamiento del precedente —respecto al de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE)— nos pueden proveer de útiles respuestas a través de una interpretación narrativista del derecho, cuyas distintas funciones (narrativización y narratividad) y expedientes o procedimientos (test de consistencia y coherencia narrativa), apenas si han comenzado a recibir la necesaria atención que merecen1.
Porque, ciertamente, cuando nos hallamos en presencia de una prueba indiciaria o prueba de presunciones relacionada con la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, esto es, frente a lo requerido en tener por satisfecha una suficiente actividad probatoria de cargo razonablemente capaz de conducir a dar por ciertos hechos determinantes para la incriminación del acusado, el núcleo del problema en la justificación posee allí, en efecto, una clara dimensión narrativa. Y así trataré de hacer ver que también sucede, o sea, que de igual modo el fondo continúa siendo de índole narrativa , aunque de distinto grado esta vez, cuando tanto para lo relacionado con la garantía de relevancia igualitaria como con el carácter constitucionalmente relevante de la desigualdad2, la desviación de la observancia del precedente resultante en el ejercicio de la libre e independiente potestad jurisdiccional requiere que la divergencia se halle suficiente y razonablemente justificada. En ambos casos, además, la indagación narrativa permite satisfacer el esclarecimiento de lo que, en orden a la justificación de las decisiones y mecanismos de producción del enjuiciamiento, con aquellas categorías de “suficiente” y “razonable” realmente se pretende en aval para el control de la discrecionalidad judicial desde el principio constitucional de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), y no, justa e inversamente, en su más paródica versión3.
Es a este propósito que examinaré el tema de la comprensión narrativa de la razonabilidad en el disenso respecto a precedentes. No obstante, como quiera que comienza por ser ya el mismo hecho de su observancia o conformidad el que, siempre dentro del fenómeno general de su producción, consiente una contemplación narrativista, a ella, pues, voy a referirme en primer lugar. Una vez presentada la aplicaré luego, igualmente, a la experiencia contraria.
EL PRECEDENTE COMO RELATO INTERCALADO
Creo que para ofrecer en la mejor forma imaginable un primer acercamiento a esta idea narrativa del precedente judicial como relato intercalado4, y al mismo tiempo ilustrar sobre el tipo de técnica a que obedece, cabría acudir a alguno de los grabados de Escher que Hofstadter utiliza en la paradoja de Gödel5: en una galería de cuadros, un hombre mira el paisaje de una ciudad, y este paisaje se abre para incluir también la galería que lo contiene y el hombre que lo está mirando. Desde esta perspectiva, la noción de precedente se representaría como una progresiva composición de imágenes semejante a la originada por efecto de espejos enfrentados, en paralelo. El precedente admitiría compararse con un miroir qui revien en abîme; un espejo que vuelve y vuelve conteniéndose a sí mismo una vez tras otra, infinitamente.
Pues bien, traduciendo narrativamente la idea de esta imaginación óptica, no me parece difícil llegar a la del precedente como la proliferación interna de un relato en otro, o relato intercalado. Parece entonces inevitable recordar la estructura del Libro de las mil y una noches, donde Scheherazade cuenta una historia en la que se cuenta una historia, y así sucesivamente. En ese artificio narrativo, donde al encadenar una historia con otra la narradora salvaba cada noche su vida, Calvino6 advirtió una operación sobre la continuidad del tiempo, como también,
