segundo lugar, la conclusión de Atienza parece dudosa desde un punto de vista teórico. La tesis de que la argumentación de los abogados y la argumentación de los (buenos) jueces (que adoptan las reglas del discurso práctico racional) constituyen dos juegos argumentativos diferentes es correcta sólo en parte. Desde un punto de vista descriptivo, ella oculta un rasgo importante común a ambos juegos. Los dos juegos difieren, sin duda, al nivel de los objetivos últimos que los jugadores típicamente persiguen: el interés del cliente, en el caso de los abogados; la “objetiva” corrección jurídica de la sentencia, en el caso del juez. Sin embargo, ambos son juegos que se juegan sirviéndose de la misma caja de herramientas argumentativas y, además, de las mismas piezas (los mismos materiales jurídicos, antes que todo; pero también las teorías e ideologías del derecho presentes en la cultura jurídica del tiempo, las creencias y actitudes normativas socialmente difundidas, los datos científicos y tecnológicos que marcan la última frontera del progreso, etc.). La manera mejor para un abogado de perseguir el interés de su cliente, si la cuestión de la cual este interés depende es una cuestión de derecho, consiste en utilizar los mismos argumentos que el juez, a su vez, presumiblemente decidirá utilizar, en aras de identificar y justificar la solución “objetivamente correcta” según el derecho (la cual, por supuesto, encaja exactamente con los intereses del cliente). En este sentido, los actos de las partes en un proceso son otros tantos proyectos de sentencias jurídicamente correctas. Por lo tanto, desde el punto de vista de la justificación, en cuanto discurso articulado en documentos jurídicos, no hay diferencia entre los dos juegos. La diferencia sólo existe desde el punto de vista psicológico y teleológico, pero no desde el punto de vista metodológico, de las herramientas del juego “argumentación en derecho”, en cuanto juego de (re)interpretación e integración vinculada, llevado a cabo en aras de fines prácticos 8.
III. PARA UNA DISTINCIÓN TAJANTE ENTRE EXPLICACIÓN CAUSAL Y JUSTIFICACIÓN NORMATIVA
La segunda tesis del decálogo reza así: “El razonamiento judicial, el que se expresa en las motivaciones de las sentencias, tiene esencialmente un carácter justificativo”9. Atienza formula esta tesis con el intento de criticar las teorías estándar del razonamiento jurídico allí donde ellas trazan una distinción tajante entre las “razones explicativas” y el “contexto de descubrimiento”, por un lado, y las “razones justificativas” y el “contexto de justificación”, por el otro. De forma que, según dichas teorías, el razonamiento judicial, así como lo encontramos formulado en las sentencias judiciales, consistiría exclusivamente de razones justificativas, mientras que las razones explicativas quedarían, por definición, afuera: colocándose en la actividad intelectual que tiene lugar en la mente de los jueces. Atienza, sin embargo, sostiene que una descripción acertada del razonamiento judicial debe considerar que en ello hay también razones explicativas: por lo tanto, dicho razonamiento sería “esencialmente”, pero no totalmente, de carácter justificativo.
Comparto el canon metodológico adoptado por Manolo, que recomienda desconfiar sea de las distinciones tajantes, sea del sentido común de los teóricos, aunque se trate de teóricos ilustrados. No obstante, me parece que su crítica de la teoría estándar no es acertada.
En primer lugar, la crítica habría quizás podido aprovechar de la distinción entre el “contexto de decisión” y el “contexto de justificación”, a la cual corresponde la distinción (utilizada, por ejemplo, por Michele Taruffo) entre el “razonamiento decisorio” (donde se toman las decisiones, y que, en línea de principio, se desarrolla “en la cabeza” de los jueces) y el “razonamiento justificativo” (que formula las razones en favor de decisiones que ya se han tomado, y se puede leer en los textos de las sentencias)10. Estas distinciones parecen más adecuadas al fenómeno del razonamiento judicial, donde no se trata de descubrir (tal vez mediante una intuición brillante) verdades científicas, sino de decidir cuál sea la solución de una controversia jurídica y luego de justificarla adecuadamente.
En segundo lugar, la crítica de Manolo parece padecer de una visión equivocada de las teorías estándar. Atienza afirma que hay, en efecto, “elementos explicativos” que juegan “también un papel en la justificación”, mientras que los teóricos estándar, equivocándose, sostienen que entre razonamiento justificativo y razonamiento decisorio (“explicativo”) no haría alguna relación11. Cabe notar, sin embargo, que las teorías estándar, mediante la distinción entre razonamiento decisorio (“razones explicativas”) y razonamiento justificativo, persiguen el propósito de reaccionar a la visión tradicional, según la cual el razonamiento justificativo sería, y debería ser, la reproducción fiel (el espejo revelador) del razonamiento decisorio. Sólo intentan subrayar que las dos cosas no necesariamente coinciden: de forma que puede haber ingredientes (argumentos, tesis, tomas de posición), al interior del razonamiento decisorio de un juez, que no se encuentran formulados en su razonamiento justificativo (en cuanto discurso público), y que, en algunos casos, hasta no pueden ser formulados en el razonamiento justificativo, tratándose de componentes o bien jurídicamente irrelevantes, o bien ilícitos —como, por ejemplo, la preferencia del juez por el demandante X que dependa, pongamos, de amistad, relación sentimental, corrupción, adhesión al mismo partido político o a la misma religión, etc.—.
En tercer lugar, y en fin, la crítica de Atienza padece de una confusión conceptual, según me parece, bastante seria, propiciada por un uso demasiado amplio del término “razón”. Atienza afirma que “en el proceso real de la motivación judicial es imposible separar del todo el contexto del descubrimiento y el de justificación, porque las razones que explican pueden ser también razones que justifican”12. Esto no es correcto conceptualmente, aunque sea un error bastante difundido. Las así llamadas “razones explicativas” no son otras cosas sino factores causales que explican conductas. ¿Porqué (es decir, en consecuencia de cuales factores causales) el juez Fulano ha decidido el caso C dictando la norma individual N? Porque (pongamos) el juez Fulano adhiere a la ideología del derecho Ij, y, a la luz de tal ideología, Fulano ha reputado que N era la sola forma correcta de decidir el caso C. En cambio, las razones justificativas son normas generales (principios, reglas, directivas). ¿Por qué (es decir, sobre la base de cuáles premisas normativas e interpretativas) el juez Fulano ha decidido el caso C dictando la norma individual N? Porque, según leemos en la motivación de la sentencia, N deriva lógicamente de la norma general NG y de la oración de calificación individual OQ, las cuales son jurídicamente correctas en relación a los argumentos interpretativos AIi-Ain y a las consideraciones probatorias CPi-CPn. Si adoptamos estas nociones de “razones explicativas” y “razones justificativas”, que son en línea con una clara separación entre explicación causal y justificación normativa, nunca una “razón explicativa” puede ser “también” una razón justificativa. El acto psicológico de aceptación de una norma, la voluntad de utilizar una norma para solucionar un caso, nunca puede ser también, es decir al mismo tiempo, la norma que se acepta o se quiere utilizar.
IV. DE NUEVO SOBRE CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES
“La distinción entre casos (judiciales) fáciles y difíciles y, correspondientemente, entre justificación interna y justificación externa —así reza la tercera tesis del decálogo— es básicamente aceptable, pero necesita ser precisada y desarrollada”13. Poniéndose por este camino, Atienza, después de haber correctamente subrayado la dependencia contextual de la facilidad o dificultad de un caso (no hay casos que “en sí mismos considerados sean fáciles, y otros difíciles”), propone que la corriente distinción bipartida de los casos judiciales sea sustituida por una distinción cuadripartida, distinguiendo los casos en “fáciles”, “intermedios”, “difíciles”, y, en fin, “trágicos”14. Los casos fáciles son aquellos que “todos los juristas (o la mayoría, o los expertos, una vez conocidos todos los detalles) resolverían de una misma manera, porque los datos normativos y los fácticos de los que depende la solución no ofrecen dudas”; de forma que la justificación consistiría aquí “únicamente” en “llevar a cabo” una “deducción (justificación interna)” a partir de dichos datos15. Los casos intermedios son casos fáciles en los cuales, sin embargo, la identificación
