desenvuelven, al mismo tiempo, un rol explicativo y justificativo. He sostenido en otra ocasión (Celano, Bruno, “Pre-convenzioni: un frammento dello Sfondo”, Ragion pratica, N° 43, 2014, pp. 605-632) que argumentos de autores muy distintos entre sí (P. Bourdieu, M. Foucault, D. Lewis, N. Goodman, L. Wittgenstein, además del propio Searle) pueden ser reconstruidos como argumentos que tienden, de modo concordante, a acreditar la conclusión de que en el Trasfondo hay cosas este tipo: fenómenos psicológicos que asumen carácter justificativo, que son razones (e, indisolublemente, causas).
53 Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., ap. 2. Pasajes análogos se encuentran en Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, pp. 114-115; y en “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación en las decisiones judiciales”, en El Derecho en red. Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, Dykinson, Madrid, 2006.
54 Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., ap. 2. Nuevamente, pasajes análogos se encuentran en Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, 2013, pp. 114-115; y en “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación en las decisiones judiciales”, 2006.
55 Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, cap. 5.
56 Es oportuna una precisión. Las consideraciones adoptadas en esta sección (3) están dirigidas contra la asunción de que la teoría del razonamiento justificativo judicial deba tener como objeto exclusivamente el razonamiento en sentido lógico, y no también el psicológico. Pero están dirigidas contra esta asunción solo en la medida en la cual se la considere justificada sobre la base de los tradicionales argumentos antipsicologistas, o de su reedición en clave de análisis del lenguaje (supra “3.2”, “3.3”). Hay, verosímilmente, óptimos argumentos ético-políticos reconducibles al ideal del Rule of Law, en sustento de la conclusión que el objeto privilegiado, o exclusivo, de consideración deban ser los discursos expresados —mejor aún si están fijados por escrito— por los jueces: las decisiones judiciales deben ser motivadas (por ejemplo, por qué aquello es necesario a fin de que el Derecho respete la dignidad humana), es necesario que la motivación sea pública y claramente identificable, fijada de una vez por todas a fin de que pueda ser objeto de escrutinio y de valoración (por parte del público, o de instancias de juicio superior), el mejor modo de perseguir estos objetivos consiste en asumir los discursos —mejor aún, los discursos escritos— de los jueces como coincidentes con su razonamiento, etc. Las consideraciones adoptadas en este escrito no tocan en modo alguno argumentos ético-políticos de este tipo.
57 Celano, Bruno, True Exceptions. Defeasibility and Particularism, en J. Ferrer Beltrán, G. B. Ratti (eds.), The Logic of Legal Requirements. Essays on Defeasibility, Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 268-287; Rule of Law e particolarismo etico, en G. Pino, V. Villa, Rule of Law. L’ideale della legalità, il Mulino, Bolonia, 2016.
58 Raz, J., The Authority of Law, Clarendon Press, Oxford, 1979, cap. 1.
59 Schauer, F., Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Clarendon Press, Oxford, 1991.
60 La concepción disposicional de las excepciones implícitas propuesta por Alchourrón, C. E. (“On Law and Logic”, Ratio Juris, N° 9, 1996) complica, pero no varía, este cuadro. Son excepciones implícitas, desde este modo de ver, los casos que recaen bajo el antecedente de la regla pero que el legislador no tuvo en mente cuando dictó la regla (nótese que estamos hablando sólo de normas imputables a un autor determinado e identificable, a quien le resulta imputable una voluntad precisa) y que él, de haberlos tomado en consideración (¡si sólo le hubiesen venido a la mente!) habría regulado de manera distinta. Este modo de entender la idea de una “excepción implícita” presupone una teoría de la atribución contrafáctica de intenciones en la medida en que las intenciones atribuidas se hallan dotadas de contenido predeterminado. En suma: cuando hablamos de “excepciones implícitas” en estos términos, aquello que estamos afirmando es que el legislador, si tan solo hubiese tenido en mente el caso en cuestión, habría dictado una regla distinta, y menos general, respecto de aquella que efectivamente ha dictado. (Sin embargo, la posibilidad de una teoría de la atribución contrafáctica de intenciones que satisfaga la condición requerida parece un tanto inverosímil, pero ésta es una cuestión aparte, aquí irrelevante).
61 Formulada o, en todo caso, sugerida en Brigaglia, M., “Rules and Norms. Two kinds of normative behaviour”, Revus-Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law, N° 26, 2016, ap. “3.3.”
62 Con respecto a la cuestión de a quién designa aquí el “nos” —¿“nosotros” quiénes?—, ver: Celano, Bruno, Ob. cit., 2014, ap. 5, 6.
63 O, mutatis mutandis, si se trata de un caso en el cual basta un vistazo rápido o, por el contrario, hace falta mirar en profundidad (supra, n. 17).
64 Fodor, Jerry A., Psychosemantics: The Problem of Meaning in the Philosophy of Mind, Cambridge: The MIT (Bradford Books) Press, 1988.
65 Adoptar el enfoque ‘psicodeóntico’ es un modo —o mejor, en la condición actual, el modo— de realizar el proyecto de naturalización de la teoría del derecho; “naturalizing jurisprudence”, el lema de Leiter, B., Naturalizing Jurisprudence. Essays on american legal realism and naturalism in legal philosophy, Oxford University Press, Oxford, 2007 (para las ideas de Leiter en relación a cómo naturalizar la normatividad, véase: Leiter, B., “Normativity for naturalists”, Philosophical Issues, N° 25, 2015).
Dejemos atrás el antipositivismo
Pierluigi Chiassoni
I. UN DECÁLOGO PARA EL RAZONAMIENTO JUDICIAL
En Algunas tesis sobre el razonamiento judicial, adoptando la forma (ya autorizadamente utilizada) del decálogo, Manuel Atienza nos proporciona una articulación compacta de las diez tesis que constituyen el núcleo de su teoría del razonamiento judicial1.
Cabe notar, sin embargo, que se trata de más de diez tesis, y que ellas son, además, heterogéneas.
Algunas tesis pertenecen genuinamente a la teoría —descriptiva o bien normativa— del razonamiento judicial. En este marco, Atienza sostiene: (1) que el razonamiento judicial tiene un carácter esencial, pero no totalmente, justificativo (tesis 2); (2) que motivar una decisión judicial consiste en ofrecer “buenas razones organizadas en la forma adecuada para que sea posible la persuasión” (tesis 4); (3) que las argumentaciones judiciales son procesos que comienzan con el planteamiento de un problema, casi siempre de naturaleza bivalente, y terminan con una solución en términos de “sí” o “no” (condena o absolución; constitucionalidad o inconstitucionalidad; aceptación o rechazo) (tesis 5); (4) que la ponderación
