y, en particular, de la teoría del razonamiento judicial. Es ésta, creo, la senda maestra hacia una jurisprudence naturalizada65.
* Traducción de Luis Daniel Fernández Bocanegra. Revisión de la traducción: Félix Morales Luna.
1 Atienza, Manuel, “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial”, en Aguiló, Josep, y Grández, Pedro (eds.), Sobre el Razonamiento Judicial. Una discusión con Manuel Atienza, PUCP-Palestra Editores, Lima, 2017.
2 He propuesto y defendido una visión de la posición particularista en: Celano, Bruno, ““Defeasibility” e bilanciamento. Sulla possibilità di revisioni stabili”, Ragion pratica, N° 18, 2002; “Possiamo scegliere fra particolarismo e generalismo?”, Ragion pratica, N° 25, 2005, pp. 469-89; “Pluralismo etico, particolarismo e caratterizzazioni di desiderabilità: il modello tríadico”, Ragion pratica, N° 26, 2006, pp. 133-49; “True Exceptions. Defeasibility and Particularism”, en Ferrer Beltrán, J., y Ratti, G. B. (eds.), The Logic of Legal Requirements. Essays on Defeasibility, Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 268-287; Rule of Law e particolarismo etico, en G. Pino, V. Villa, Rule of Law. L’ideale della legalità, Il Mulino, Bolonia, 2016; trad. al castellano en Luque, P. (comp.), Particularismo. Ensayos de filosofia del derecho y filosofia moral, Pons, Madrid, 2015.
3 A menudo inconmesurables o indeterminadas, pero aquí no me referiré a ello.
4 Esta versión de la posición particularista es muy distinta de la que actualmente es la más representativa e influyente, desarrollada por J. Dancy (Moral Reasons, Blackwell, Oxford, 1993; Ethics Without Principles, Clarendon Press, Oxford, 2004). No es necesario discutir aquí esta complicación (para un tratamiento en profundidad, véase Celano, Bruno, Ob. cit., 2005, ap. II). Hago la precisión, de una vez por todas, que el particularismo, así entendido y definido, no es una mística del caso individual, o del “caso concreto”. Es, en razón de sus propiedades, que a los casos (individuales) les resultan aplicables “tales” o “cuales” razones. El balance y su veredicto, por tanto, siempre tienen como objeto casos genéricos (y, mediante estos últimos, obviamente, los casos individuales comprendidos en ellos). (La distinción entre “caso individual” y “caso genérico” —grosso modo, supuesto de hecho concreto y supuesto de hecho abstracto— es recogida de Alchourrón, C. E., Bulygin, E., Normative Systems, Springer, New York-Wien, 1971).
5 Celano, Bruno, Ob. cit., 2016.
6 En este punto me limito a seguir lo mismo que Atienza.
7 Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., ap. 8; Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Un debate sobre la ponderación, Palestra/Temis, Lima/Bogotá, 2012, pp. 25 y ss.; Atienza, Manuel, Ponderación y sentido común jurídico, 2014, disponible en <http://lamiradadepeitho.blogspot.it/2014/11/ponderacion-y-sentido-comun-juridico.html>.
8 El concepto de solución normativa es tomado de Alchourrón y Bulygin 1971. La idea de fondo es simple: una norma de conducta condicional conecta a un cierto antecedente —un supuesto de hecho abstracto, o caso genérico—, en calidad de consecuente, la calificación deóntica de un tipo de comportamiento.
9 Si se considera que los principios son normas —no, como muchos (el propio Atienza) piensan, dotadas de un antecedente “abierto”, relativamente indefinido (en este caso se deberá también poder distinguir entre casos comprendidos y casos no comprendidos en él) sino— completamente carentes de antecedente, se les podrá, en todo caso, considerar como normas dotadas de un antecedente tautológico: un antecedente que es siempre satisfecho, de modo que la norma resulta siempre aplicable cada vez que lo es el consecuente (véase: Atienza, Manuel, Ob. cit., 2014, ap. 1). Hago la precisión que la noción de “aplicabilidad” de una norma que utilizo aquí y en las páginas siguientes es la noción de “aplicabilidad interna” (Moreso, J. J. y Navarro, P., “Applicabilità ed efficacia delle norme giuridiche”, en Comanducci, P. y Guastini, R., Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Giappichelli, Torino, 1996).
10 Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., ap. 8; Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, pp. 24, 33-35, 97; Atienza, Manuel, Ob. cit., 2014, par. 2,3. Véase también lo que afirma Atienza a propósito del carácter contextual de la distinción entre casos fáciles y casos difíciles en Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., par. 3.
11 Dos observaciones. (1) Atienza parece querer negar que el balance sea particularista (Ob. cit., 2014, par. 3), pero recuérdese lo que ha sido dicho anteriormente a propósito de lo “particularista”, “pirotto”, “Giorgio”. (2) De lo que se acaba de decir en el texto resulta se sigue que el resultado del balance (en sentido estricto) no es un condicional estricto cuantificado universalmente.
12 Si (y subrayo “si”), en razón de su inestabilidad, llamamos “derrotables” a las “Na”, deberíamos concluir que, para Atienza, también las “Nb” son derrotables (cfr. En este sentido Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, p. 97 y, posiblemente, Atienza, Ob. cit., 2014, par. 1). En este punto, Atienza se distancia radicalmente de C. E. Alchourrón y J. J. Moreso (lo que, obviamente, no constituye de por sí una objeción) para quienes la revisión (Moreso: el balance, en sentido estricto) de normas inestables produce normas condicionales inderrotables (para Alchourrón, condicionales estrictos cuantificados universalmente) susceptibles, por tanto, de aplicación (segunda fase) por modus ponens, subsunción o, en todo caso, mediante un argumento deductivo monotónico.
13 Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., par. 8, Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, pp. 28, 30; Atienza, Ob. cit., 2014. (Negar la posibilidad de lagunas axiológicas en el nivel de las reglas que justifiquen su inaplicación sería, según Atienza —Ob. cit., 2014, par. 3; ver también 2017, par. 8—, acoger una concepción formalista e inaceptable del Derecho). Pero, como veremos en breve, la admisión de esta posibilidad es suficiente para volver particularista el comportamiento de todas las reglas del sistema jurídico. Atienza precisa (Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, p. 104) que “sólo muy excepcionalmente podría configurarse una laguna axiológica” (en el nivel de reglas, que justifique tener que recurrir a la ponderación) pero, como veremos (infra, en este apartado, y en el 4) el problema está, precisamente, en este “muy excepcionalmente”. ¿Cuáles son los casos excepcionales en los que está justificado recurrir a la ponderación introduciendo así una excepción en la regla (la repetición es intencional, como se verá)? Atienza agrega que, en su opinión, “es imposible dar criterios precisos” (ídem.). Comparto esta tesis. Veremos, sin embargo (infra, n. 17), que esta admisión, a falta de una elaboración teórica ulterior, tiene consecuencias desastrosas para su teoría.
14 Me parece que Atienza sostiene expresamente que el razonamiento jurídico en general no es ‘monotónico’ (Atienza,
