Atienza, M. y Ruiz Manero, J., Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996; Ilícitos atípicos, Trotta, Madrid, 2000, trad. it. Illeciti atipici. L’abuso del diritto, la frode alla legge, lo sviamento di potere, Il Mulino, Bolonia, 2000.
16 Ésta, dice Atienza, es “la idea central” (Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, p. 99) en cuanto al rol de las reglas en la justificación. (Atienza, ciertamente, puntualiza explícitamnete que puede suceder que esta aspiración, en algunos casos, se vea frustrada. Pero, como veremos en breve, esta admisión puede tener —y sostendré que en su teoría efectivamente tiene— consecuencias desastrosas). Ello no excluye, obviamente, la posibilidad de que a las reglas les sea atribuido un rol ulterior (por ejemplo, el rol de instrumentos de asignación y subdivisión del poder decisional, Schauer, F., Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Clarendon Press, Oxford, 1991). Sin embargo, éste es el rol primario que, en la justificación de decisiones, le asignan a las reglas los defensores de la propuesta de una teoría a dos niveles (y en particular Atienza, como acabamos de ver). Si no están en capacidad de desarrollar este rol, las reglas no desempeñan ningún rol justificativo independiente.
17 Dos observaciones. (1) Ya he planteado esta objeción (formulada de manera distinta) contra la teoría de Atienza y Ruiz Manero (en particular, Atienza, M. y Ruiz Manero, J., Ob. cit., 2000) en Celano, Bruno, “Principi, regole, autorità. Considerazioni su M. Atienza, J. Ruiz Manero, Illeciti atipici”, Europa e diritto privato, N° 3, 2006, pp. 1061-1086. Atienza y Ruiz Manero replican así: es necesario distinguir entre principios sustantivos y principios institucionales —o principios “relativos a seguir las reglas” (estabilidad, previsibilidad de las decisiones, repartición y limitación del poder decisional)—, y “las reglas son derrotadas en aquellos casos, pero sólo en aquellos casos, en los que el balance entre principios que sustentan el apartarse de la regla tiene un peso mayor que el de los principios vinculados al seguimiento de las reglas.” (Atienza, M., y Ruiz Manero, J., “Ancora sugli illeciti atipici. Replica alle critiche italiane”, Europa e diritto privato, 2009, ap. 2; citado por el ms. en castellano). La misma réplica se encuentra en un escrito de Ruiz Manero (“Two Particularistic Approaches to the Balancing of Constitutional Principles”, Analisi e diritto, 2013, pp. 197-207); Ruiz Manero distingue también, aquí, entre la hipótesis —a su juicio, quimérica— de que las reglas estén dotadas de “estabilidad absoluta” y la tesis (defendida por él) según la cual su estabilidad es solamente relativa. Pero el problema es precisamente, como ahora veremos, de qué modo impedir que esta presunta estabilidad relativa degenere en absoluta inestabilidad). No comprendo bien esta réplica. Concedo gustoso que existan normas de primer nivel de dos tipos: sustantivas e institucionales. El segundo nivel colapsa igualmente sobre el primero. Para establecer si la regla debe seguirse debemos, de todos modos, en cada caso particular, atender el balance (en sentido estricto) de los principios, sean ellos sustantivos o institucionales, que se aplican a dicho caso. (¿Cómo hacemos para establecer si, en un determinado caso, el peso de los principios que justifican la decisión de apartarse de la regla es o no mayor al peso de principios institucionales aplicables, sin ponderar —es decir, sin efectuar un balance?. La “Nb” es transparente respecto a las “Na”. Lo que hemos hecho ha sido únicamente ampliar la categoría de las “Na” a ser tomadas en consideración —a ser ponderadas— a los fines de la reconsideración de la regla. Distinguir, como lo hacen (siguiendo a Schauer), Atienza y Ruiz Manero (ídem.), entre casos en los cuales es suficiente un vistazo rápido para darse cuenta de que la regla debe ser aplicada y casos en los que, en cambio, es necesario mirar en profundidad, al balance de los principios (sustantivos) aplicables, para determinar cuál es la solución normativa correcta, no resuelve el problema. ¿Cómo distinguir entre casos en los que basta un vistazo rápido y casos en los que es necesario mirar en profundidad, sin mirar en profundidad? (2) En sus obras más recientes, Atienza propone (Atienza, Manuel, Ob. cit., 2014, ap. 2; Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., ap. 8, Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, pp. 104-106), en comparación con sus trabajos precedentes, una imagen más compleja, que aparentemente permite escapar de esta objeción. No en todos los casos de laguna axiológica en el nivel de reglas, sostiene Atienza, está justificado recurrir a la ponderación. Atienza distingue tres hipótesis de laguna axiológica en el nivel de las reglas. Primero, el conflicto entre la regla y sus razones subyacentes: sus rationes o finalidades. Segundo, el conflicto entre las razones subyacentes a la regla (y la regla), de un lado, y principios o valores (en particular, principios o valores constitucionales) del sistema, del otro. Tercero, conflicto entre las razones subyacentes a la regla, o los principios o los valores del sistema, de un lado, y razones extrasistémicas, del otro. En casos del primer tipo, afirma, la ponderación está justificada. En casos del tercer tipo, no (en casos de este tipo, ponderar significaría dejar de jugar el juego del Derecho). En cuanto a los casos del segundo tipo, dice, a veces lo está, a veces no. Pero ¿cómo hacemos para establecer si lo está o no lo está sin atender a las relaciones de la regla o sus razones subyacentes, de un lado, y los principios y los valores del sistema, del otro —es decir, sin ponderar? En casos de este tipo, ¿el problema consiste, entonces, en cómo establecer si se debe o no se debe ponderar, sin ponderar? En la teoría de Atienza no hay una respuesta a esta interrogante. (Atienza acepta que esta tripartición no provee, sino en términos muy abstractos, una respuesta a la pregunta sobre cuándo, dada una regla cualquiera, está justificado recurrir a la ponderación para establecer si debe o no ser aplicada, en: Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, p. 105). En la teoría de Atienza, para establecer si ante una regla se debe o no recurrir a la ponderación (es decir, si hay una laguna axiológica en el nivel de las reglas, que justifica recurrir a la ponderación, dejando de lado la regla existente), es necesario ponderar. (Como supra: para establecer si basta una vistazo rápido o si, por el contrario, es necesario mirar en profundidad, hace falta mirar en profundidad). Y para Atienza, como acabamos de ver, la posibilidad de una laguna axiológica en el nivel de las reglas (tal que se justifique recurrir a la ponderación) nunca puede ser excluida por anticipado. Ello es suficiente para hacer que el nivel de las reglas colapse sobre el de los principios.
18 Las ideas expresadas en esta sección son en tributarias en gran medida de dos interlocutores, Marco Brigaglia y Giusi Todaro (Todaro, G., Naturalizzazione della dialettica. L’errore nella giustificazione dialogica delle credenze, tesis doctoral, Università degli Studi di Palermo, 2011).
19 Con esto no intento decir, claro está, que no haya teóricos del Derecho que hayan seguido esta senda. Piénsese, por ejemplo, en perspectivas muy distintas, en B. Brozek, D. Patterson, G. Sartor, C. R. Sunstein. Las contribuciones recientes en temas de “neuroderecho”, relativas sobre todo a las implicancias de las neurociencias en relación con la culpa y la imputabilidad, son numerosas. También la psicología de la decisión judicial es objeto de investigación.
20 Hay también, verosímilmente, inferencias que no son razonamientos; por ejemplo, inferencias perceptivas. Aquí utilizaré el término “inferencia” como sinónimo de razonamiento, en sentido lógico.
21 Watanabe Dauer, F., Critical Thinking. An Introduction to Reasoning, Oxford U. P., Oxford, 1989, p. 91.
22 Ibídem.
23 Quine, W. V., Methods of Logic, Holt, Rinehart & Winston, New York, 1959, trad. it. M. Pacifico, Manuale di logica, Feltrinelli, Milano 1960, 1980, p. 53 (de donde se halla expuesta la cita); Copi, I., Introduction to Logic, Macmillan, New York,
