el arsenal conceptual que forma, hoy en día, el “sentido común jurídico” en materia de ponderación (tesis 8); (6) que la noción de “buena motivación (o de motivación sin más) implica” que existen criterios de evaluación de las justificaciones judiciales, los cuales son objetivos, no puramente formales sino también sustanciales, hacen referencia a la moral, y suponen la asunción de un objetivismo moral mínimo (tesis 9); (7) que en cada motivación judicial —en cuanto forma argumentativa de resolución de problemas jurídicos— pueden distinguirse útilmente cuatro fases: la fase de la identificación y análisis del problema; la fase de la propuesta de una solución; la fase de la comprobación y revisión; y, en fin, la fase de la redacción del texto (tesis 10).
Otras tesis del catálogo tienen, en cambio, un carácter metateórico, vertiendo más bien, siempre con finalidad de crítica, sobre otras teorías del razonamiento judicial. En este marco, Atienza sostiene: (1) que, aunque teorías autorizadas lo sugieran, el razonamiento judicial no agota el razonamiento jurídico (tesis 1); (2) que la distinción teórica entre los casos fáciles y los casos difíciles es básicamente aceptable, pero merece de algunas precisiones e integraciones (tesis 3); (3) que la tarea de las teorías del razonamiento judicial, en materia de prueba, consiste en aclarar las nociones básicas y señalar a los operadores la comisión de errores frecuentes (tesis 6); (4) que las teorías positivistas del razonamiento judicial, rechazando la existencia de criterios de evaluación objetivos, sustanciales, que hacen referencia a la moral y suponen un objetivismo ético mínimo, no se toman la motivación judicial en serio (tesis 9).
Aún otras tesis, en fin, son, al mismo tiempo, de teoría y metateoría del derecho. En esta perspectiva, Atienza sostiene: (1) que toda la práctica del derecho tiene, en un sentido amplio de la expresión, carácter interpretativo (tesis 7); (2) que la solución de los problemas de interpretación requiere formas y técnicas de razonamiento que son “necesariamente presididas” por una teoría “no sólo general”, sino también “normativa”, del derecho (tesis 7); (3) que sólo una concepción no positivista del derecho puede tomarse en serio la motivación judicial y desarrollar una teoría adecuada de los criterios objetivos de evaluación de las justificaciones judiciales (tesis 9).
Si, en el juego de la entomología del pensamiento jurídico, nos preguntamos por qué teoría del razonamiento judicial se trate, tendríamos que concluir lo siguiente. Estamos frente a una teoría ecléctica (intenta aparentemente tomar lo mejor de las demás teorías), que quiere fundamentarse sobre el sentido común jurídico, pero afinándolo, forma parte de una visión del derecho que el mismo Atienza caracteriza de “constitucionalismo postpositivista” y “pragmatista”, y representa un producto ejemplar de las inquietudes propias de la presente, compleja, época de transición desde el “positivismo” hacia el “no-positivismo” o “post-positivismo”2, desde el “paleo-positivismo” hacia el “constitucionalismo garantista”3, desde las “teorías estándar” del razonamiento jurídico hacia teorías post-estándar4.
Algunas de las diez tesis persiguen, en efecto, el intento de poner a la luz, y enmendar, algunos (pretendidos) errores de las teorías estándar del razonamiento jurídico. En su gana de elaborar una teoría de la argumentación jurídica conforme a los postulados del racionalismo empirista más puro, los teóricos estándar —según sostiene Atienza— habrían cedido a la seducción de la uniformidad deformante y de las distinciones claras y tajantes, al precio de una visión exageradamente simplificada de la realidad del razonamiento judicial. Muchas de estas distinciones, muchas de estas simplificaciones, afirma Atienza, no estarían justificadas frente a los hechos. En este sentido, la teoría de Atienza tiene la pretensión de ser expresión de un racionalismo no ya extremo e ingenuo, sino moderado y crítico; menos entusiasta y menos dogmático, sino más frío y con los pies bien plantados sobre la tierra, así como los tienen los juristas y demás operadores prácticos del derecho que —en la conocida, y compartible, opinión de Manolo— deberían constituir los destinatarios e interlocutores primarios, y el fundamental banco de prueba, de las elaboraciones de los teóricos del derecho.
Cabe notar, sin embargo, que, si es dudoso que las teorías estándar tengan los defectos que Atienza les reprocha, la postura de Atienza sí tiene excesos. Estos, en virtud de una paradójica heterogénesis de los fines, convierten su teoría en una visión que, en su conjunto, es menos racionalista que las que constituye el blanco de su crítica; la vuelven en una teoría “post-racionalista” (o, más bien, irracionalista), en la cual la apelación a la complejidad de los fenómenos jurídicos sirve para que se muevan críticas injustificadas a las teorías estándar y al positivismo jurídico (la otra, obsesionante, cabeza de turco de Manolo), y se adopten, además, posturas sospechosas (el objetivismo moral mínimo, como veremos).
A continuación, consideraré sólo algunas de las tesis del catálogo. Me detendré, en particular, sobre aquellas donde, según me parece, un comentario desapasionado tiene que poner en luz su dimensión innecesariamente post-racionalista e antipositivista.
II. LA CRÍTICA DE LA TESIS DEL “CASO ESPECIAL”
“El razonamiento judicial —reza la primera tesis del decálogo— constituye solo un tipo, aunque muy importante, de razonamiento jurídico”5. La tesis representa la expresión elíptica de una crítica que Atienza mueve en dos direcciones: por una parte, en contra de las teorías que parecen no percatarse de que, además del razonamiento judicial, hay otros tipos de razonamiento jurídico (el razonamiento del legislador, el razonamiento de los abogados, el razonamiento de los juristas), así condenándolos al olvido teórico; por otra parte, en contra de las teorías que, tratando del razonamiento judicial, solo se ocupan del razonamiento en derecho de los jueces superiores (cortes de casación y cortes constitucionales), pasando por alto el razonamiento sobre los hechos y la argumentación de los jueces inferiores. En aras de defender una teoría del razonamiento jurídico que, en cambio, subraya la presencia de variedades irreducibles y se opone a posturas indebidamente simplificadoras, Atienza dirige su crítica, en particular, en contra de la tesis del “caso especial” defendida por Robert Alexy.
Según Alexy, así como Atienza reconstruye su pensamiento, todas las formas de razonamiento jurídico serían un caso especial de razonamiento práctico racional; detrás de todas se encontrarían, en su nivel profundo, las reglas y formas del discurso práctico racional. Atienza objeta que una tal postura sería indebidamente uniformadora. Pasaría por alto, en efecto, que no todas las formas de razonamiento jurídico se sitúan en el marco de la (Habermasiana) “racionalidad comunicativa”, la cual informa del discurso práctico racional, sino que hay algunas que pertenecen, en cambio, a la esfera de la “racionalidad estratégica”. Por ejemplo, nadie podría negar que para la argumentación de los abogados (y, a menudo, también para aquella del legislador y de los juristas) no vale la “obligación de sinceridad”. De manera que, concluye Atienza, entre las diferentes formas de razonamiento jurídico y el discurso práctico racional no hay, “en definitiva […] una relación de género a especie, sino una relación de un tipo distinto (de justificación)”; ellas serían, pues, diferentes “juegos argumentativos”6.
Ahora bien, la conclusión que Atienza nos propone no puede ser aceptada sin más. Por dos razones.
En primer lugar, ella parece dudosa desde un punto de vista filológico. Según una lectura razonable de la teoría de Alexy, se puede sostener que la tesis del caso especial no sea una tesis de carácter descriptivo y empírico, como Atienza sugiere. Con ella, Alexy no pretende describir una relación que en efecto hay entre “el” razonamiento jurídico, por un lado, y el razonamiento práctico racional, por el otro. La tesis pertenece más bien al dominio de las propuestas teóricas y de los ideales normativos. Con ella, Alexy propone que si queremos proporcionar una fundamentación teórica acertada para la pretensión de corrección que típicamente acompaña a las conclusiones de los razonamientos llevados a cabo por jueces, juristas y abogados, tenemos entonces que concebir al razonamiento jurídico como una forma especial de discurso práctico racional, donde la corrección tiene un carácter esencialmente procedimental,
