a considerar este último campo, que ciertamente constituye un aspecto muy parcial del razonamiento jurídico1. En consecuencia, estas teorías de la argumentación jurídica, a pesar de sus muchos méritos, dejan fuera de su objeto de estudio no solo a la argumentación de carácter no judicial (como la argumentación legislativa, la argumentación de los abogados o la de la dogmática2), sino también a la argumentación en materia de hechos, pues los problemas de prueba no suelen llegar hasta los tribunales supremos o constitucionales, aunque seguramente sean los más relevantes cuando se considera el conjunto de la jurisdicción.
Estamos pues ante una limitación importante y que quizás no afecte únicamente al ámbito de aplicación de la teoría. O, dicho de otra manera, los límites extensionales son también aquí límites intensionales, en el sentido de que tienen que ver con la propia concepción de la argumentación jurídica y del Derecho. Me parece que esto resulta perceptible en diversas críticas que se han dirigido a la teoría estándar y, de manera muy específica, en la versión de Robert Alexy.
Una de esas críticas viene a decir que la teoría de la argumentación jurídica ha partido de un concepto muy estrecho de racionalidad que no incluye la racionalidad estratégica. Así, en opinión de Juan Ramón de Páramo3, el enfoque argumentativo del Derecho no puede dar cuenta de los procesos de toma de decisión y de resolución de conflictos antagónicos en el ámbito del Derecho, puesto que en ellos no opera únicamente el discurso racional, el diálogo crítico; o sea, él piensa que en la experiencia jurídica los procesos de argumentación (en el sentido de argumentación siguiendo las reglas de la discusión racional: las sistematizadas por Alexy) suelen darse entremezclados con procesos de negociación y de mediación: la racionalidad comunicativa con la racionalidad de tipo estratégico. Ahora bien, esa crítica tiene cierta plausibilidad dirigida contra la concepción de Alexy, pues la llamada “tesis del caso especial” significa precisamente considerar que todos los supuestos de argumentación jurídica son instancias de la argumentación práctica racional, o sea, procesos argumentativos en los que rigen esas reglas y otras específicas de la argumentación jurídica (las de la llamada “justificación interna” y “justificación externa”). Pero la crítica resulta infundada si se pretende hacer extensiva a cualquier teoría de la argumentación jurídica. En mi opinión, una teoría realista (menos idealizada que la de Alexy) y razonablemente satisfactoria de la argumentación jurídica tiene que incluir (incluye de hecho) otros tipos de diálogo (de argumentación) aparte del diálogo crítico, entre otras cosas porque no se centra en exclusiva en las argumentaciones que llevan a cabo los tribunales supremos y constitucionales.
Algo parecido podría decirse de la acusación que, por ejemplo, Enrique Haba4 ha dirigido a la teoría estándar en el sentido de que ésta incurriría en una seria deformación ideológica. Tal y como este autor lo formula, una concepción de la argumentación jurídica como la de Alexy ofrece una visión idealizada, “embellecida”, de la realidad jurídica (argumentativa), pues el modelo alexiano, aparentemente descriptivo de cómo de hecho se argumenta en el Derecho, esconde en realidad una gruesa exageración: no es una descripción, sino una idealización (pero disimulada) de las prácticas argumentativas en el Derecho. Y el éxito que las teorías argumentativas han tenido entre los jueces y entre los juristas en general se explicaría precisamente porque las mismas constituyen un ejemplo de “ideología gremial”: es muy comprensible que los jueces y, en general, los juristas estén dispuestos a acoger con entusiasmo teorías que presentan la jurisdicción y la práctica del Derecho como actividades arquetípicas de la racionalidad discursiva. También en este caso cabría decir que la crítica contiene algunos granos de verdad o que, al menos, es útil en cuanto supone una llamada de atención frente a los riesgos de deformación ideológica en que puede caer un enfoque argumentativo del Derecho. Pero esos riesgos, de nuevo, parecen estar bastante vinculados con una visión del Derecho y de la argumentación jurídica circunscrita a una pequeña parte de la experiencia jurídica.
Y, en fin, la crítica contra la llamada “tesis del caso especial” (esta última, como se sabe, constituye el núcleo de la concepción de la argumentación jurídica de Alexy) tiene también mucho que ver con la reducción que este autor hace de la argumentación jurídica a la que llevan a cabo los tribunales supremos y constitucionales y quizás también los juristas cultivadores de la dogmática. Si se restringe a este ámbito la argumentación jurídica, la tesis alexiana, aunque quizás no sea del todo satisfactoria, parece plausible: por lo menos, cabría decir que para los jueces y para los cultivadores de la dogmática las reglas del discurso práctico racional tendrían que operar como una especie de ideal regulativo. Pero lo que no resulta ya fácil de aceptar es que la argumentación jurídica, tomada en toda su extensión, sea un caso especial de la argumentación práctica general5. Es bastante obvio, yo diría, que, por poner un ejemplo, la obligación de sinceridad no rige (no podría operar ni siquiera como un ideal regulativo) en el caso de la argumentación de los abogados o de la argumentación legislativa (la que tiene lugar en contextos de confrontación política). Simplemente, estas últimas son instancias distintas a la(s) judicial(es) y regidas por reglas que no son del todo coincidentes con aquella. La argumentación jurídica (entendida en ese sentido amplio) es, pues, una práctica compleja en la que concurren muy diversos tipos de diálogo, y en donde, dependiendo del contexto de que se trate, las reglas del diálogo racional no juegan siempre, exactamente, el mismo papel. Para decirlo de manera más precisa... El discurso práctico racional (el discurso crítico) debería tener (desde la perspectiva de una teoría general de la argumentación jurídica) cierta prioridad sobre los otros discursos, los de carácter estratégico. Pero me parece que hay una forma de lograr esto (una cierta unidad en la diversidad) que no es exactamente la que propone Alexy. En mi opinión, lo que se necesita es mostrar que el diálogo práctico racional permite justificar la existencia de esas otras formas de argumentación: el discurso predominantemente estratégico de los abogados, de los legisladores, de los negociadores… aunque estas últimas formas no sean especies de ese género. Se trata, como digo, de una tesis distinta a la de Alexy porque no supone ninguna idealización de la práctica jurídica. Alexy (y muchos teóricos que le han seguido en esto) viene a sostener (y creo interpretarle bien) que las reglas del discurso práctico racional definen una especie de superjuego que contiene —en forma muy abstracta— las reglas de todos los otros juegos (jurídicos) argumentativos, cada uno de los cuales estaría regido, además, por algunas reglas específicas adicionales y compatibles con las del discurso práctico general. Mientras, lo que yo defiendo es que algunas de las reglas de esos otros juegos argumentativos (por ejemplo, la no obligación de sinceridad en relación con la argumentación de los abogados) contradicen las del discurso práctico racional, aunque puedan tener una justificación en ese mismo tipo de discurso: se trata de niveles de discurso distintos. En definitiva, no es una relación de género a especie, sino una relación de un tipo distinto (de justificación).
- II -
El razonamiento judicial, el que se expresa en las motivaciones de las sentencias, tiene esencialmente un carácter justificativo.
La diferencia entre las razones explicativas y las justificativas, o bien, entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación tiene, sin duda, una gran importancia y es un presupuesto básico de la teoría estándar de la argumentación jurídica, la cual se sitúa exclusivamente en este segundo plano. O sea, el propósito de autores como MacCormick, Aarnio, Peczenik, Alexy, etc., no ha sido estudiar cómo se toman, o cómo se deberían tomar, las decisiones judiciales, sino cómo se deben justificar esas decisiones, partiendo en cierto modo de cómo de hecho se justifican, puesto que todas esas teorías tienen un propósito fundamentalmente reconstructivo.
Como digo, la distinción entre esos dos contextos tiene su importancia y su interés. Ha servido, por ejemplo6, para poner de manifiesto la confusión en la que incurren algunos autores realistas en su crítica a la teoría del silogismo judicial: una teoría, esta última, que no es exactamente falsa, sino insuficiente: la forma silogística (con los matices a los que luego me referiré) es un componente necesario, pero no suficiente, del razonamiento judicial de carácter justificativo. Y es también útil para recordarles a los jueces que lo que tienen que hacer, si desean
