al contexto de descubrimiento), sino ofrecer razones que permitan considerar sus decisiones como decisiones correctas o justificadas: no tienen, pues, en sentido estricto, que explicar, sino que justificar sus fallos.
Pero es también muy posible que la teoría estándar, al situarse exclusivamente en el contexto de justificación, haya limitado excesivamente el alcance de la teoría, e incluso que haya impedido una comprensión cabal del razonamiento justificativo si es que la distinción en cuestión no puede trazarse de una manera estricta: o sea, si hubiera elementos de carácter explicativo que jugaran también un papel en la justificación. Y esto último es precisamente lo que parece suceder7. Así, en la ciencia (de la filosofía de la ciencia es de donde se tomó esa distinción), no parece que pueda hablarse de que haya una línea tajante que separe ambos contextos: no nos referimos a una propuesta como un descubrimiento si la misma no ha pasado suficientes pruebas; y el descubrimiento de las teorías no es una operación arbitraria o azarosa, sino que existen ciertas pautas de racionalidad que permiten hablar de “lógica del descubrimiento”, siempre que por “lógica” no se entienda sin más la lógica deductiva. Y algo parecido ocurre con las decisiones judiciales: el juez (si se trata de un juez honesto) no llega a una decisión si piensa que la misma no está justificada; y existe también aquí un cierto método para la toma de decisiones que, de alguna manera, viene a integrar elementos de ambos contextos: se trata de reconstruir (y de explicitarlo en la motivación) una serie de pasos que constituyen el iter psicológico y/o sociológico que conduce a la decisión, para luego examinar si los mismos están o no justificados8. Dicho de otra manera, en el proceso real de la motivación judicial es imposible separar del todo el contexto del descubrimiento y el de justificación, porque las razones que explican pueden ser también razones que justifican. Más aún, como lo ha señalado Aguiló9, las instituciones de la independencia y de la imparcialidad judicial tienen el objetivo de lograr que las razones explicativas y las justificativas coincidan; el ideal de la motivación vendría a consistir precisamente en eso, y quizás de ahí las dificultades que muchos jueces manifiestan a la hora de asumir esa distinción.
Por lo demás, mi concepción de la argumentación jurídica permite, creo, comprender las limitaciones y el alcance de la distinción en cuestión. Yo parto10 de un concepto amplio de argumentación en el que distingo tres dimensiones: formal, material y pragmática, y, dentro de la pragmática, diferencio entre un enfoque retórico y otro dialéctico. Pues bien, la distinción entre el contexto de descubrimiento y el de justificación es nítido desde la primera perspectiva, desde la lógica formal que se sitúa efectivamente en el contexto de justificación y contempla la argumentación como un resultado, no como una actividad; no lo es ya desde la perspectiva material, que incorpora ciertos elementos de carácter psicológico y sociológico (por ejemplo, el sentirse comprometido con la verdad o corrección de las premisas y de la conclusión) y no deja del todo fuera el proceso de la argumentación; y es sencillamente imposible de establecer desde un plano pragmático, pues aquí la argumentación es un tipo de actividad social: ciertos datos sociológicos, como la aceptación por la otra parte de ciertas tesis, de ciertos puntos de partida, es condición necesaria para que pueda tener lugar un proceso argumentativo. Por lo demás, un elemento fundamental de la teoría que yo propugno es que todas esas dimensiones juegan un papel (aunque su peso varíe de un caso a otro) en todos los tipos de argumentación jurídica, incluida la justificación judicial.
- III -
La distinción entre casos (judiciales) fáciles y difíciles y, correspondientemente, entre justificación interna y justificación externa es básicamente aceptable, pero necesita ser precisada y desarrollada.
Lo que fundamentalmente quiere decirse con esa distinción es que existen algunos casos (la mayoría probablemente de los que llegan a los tribunales) que todos los juristas (o la mayoría, o los expertos una vez conocidos todos los detalles) resolverían de una misma manera, porque los datos normativos y los fácticos de los que depende la solución no ofrecen dudas. Justificar la decisión en relación con esos casos supone, por ello, efectuar una deducción cuyas premisas contendrían los anteriores datos y la conclusión sería un enunciado normativo singular (por ejemplo, “X debe ser condenado a la pena P”) que llevará al juez (si no quiere incurrir en una contradicción pragmática) a decidir condenar a X a la pena P. Pero hay también una cierta cantidad de casos (muchos de ellos son precisamente los que llegan ante los tribunales superiores, o sea, los que son recurridos) en los que las premisas normativas y/o las fácticas presentan dudas de diversos tipos, lo cual hace que los juristas discrepen entre sí en cuanto a la solución de los mismos. Justificar entonces una decisión en estos últimos casos significa no únicamente llevar a cabo la anterior deducción (la justificación interna), sino también otros procesos de razonamiento encaminados a justificar las premisas normativas y/o fácticas (la justificación externa).
Ahora bien, en primer lugar, es obvio que la distinción entre casos fáciles y difíciles, además de generar supuestos de penumbra, no tiene tampoco, por así decirlo, un carácter ontológico. O sea, no se trata de que haya casos que en sí mismos considerados sean fáciles, y otros difíciles. Esa calificación depende de muchos factores que cambian con el contexto, de manera que un tipo de caso que viene siendo considerado como fácil por la comunidad jurídica puede cambiar de estatus como consecuencia de una crisis económica o social que de alguna manera le afecte, o simplemente como consecuencia de que alguien ha identificado alguna circunstancia que no había sido considerada relevante hasta entonces. Además, me parece que sería bueno enriquecer esa tipología para incluir dos nuevos tipos de casos: Unos serían los de dificultad intermedia (casos intermedios), o sea, aquellos que a primera vista no son fáciles porque exigen un estudio y una deliberación más o menos arduos pero en relación con los cuales, y una vez concluido ese proceso, se llega a una solución unánime o muy mayoritariamente aceptada por los juristas. Y otros son los que se sitúan, por así decirlo, más allá de los casos difíciles: se trata de los casos trágicos, entendiendo por tal aquellos que no es simplemente que sean disputados (podrían incluso no serlo), sino que suponen auténticos dilemas porque en relación con los mismos el sistema jurídico no provee una solución que pueda considerarse satisfactoria: no son casos con varias respuestas (posiblemente) correctas, sino casos sin solución correcta11.
En segundo lugar, la distinción entre justificación interna y externa, introducida por Wróblewski a comienzos de los años setenta del siglo XX12 y que en seguida adquirió carta de naturaleza, es en realidad un nuevo nombre para expresar un viejo concepto. Se trata de la noción de epiquerema, esto es, el silogismo, el razonamiento, que incluye junto a las premisas, la prueba de las mismas. Pues bien, la justificación externa, la justificación de las premisas, no tiene por lo general un carácter simplemente deductivo, pero eso no quiere decir que la lógica se vaya aquí de vacaciones, como algunos han interpretado. Sigue jugando, naturalmente, un papel, pero se supone que, por ejemplo, el argumento de la coherencia normativa o la inducción probatoria implican algo más que una simple deducción. Desde luego, ambos podrían representarse en forma deductiva, pero lo más característico de esos razonamientos no consiste en su “forma”. En conclusión, creo que la distinción entre justificación interna y externa habría que interpretarla en este sentido: por un lado está el tramo final (o el esquema general) del razonamiento judicial (o de cualquier razonamiento complejo) con sus premisas últimas y su conclusión; y por otro, el conjunto de los razonamientos empleados para establecer esas premisas finales o definitivas.
Pero resulta, en tercer lugar, que ese tramo final del argumento justificativo judicial no tiene siempre (aunque sí en la mayor parte de las ocasiones) la forma del famoso silogismo subsuntivo. Adopta esa forma cuando la regla que controla el caso es una regla de acción. Pero en ocasiones la premisa normativa de ese esquema final o general puede estar configurada por una regla de fin o por un principio. De manera que el razonamiento judicial de carácter justificativo tiene tres formas de “justificación interna”: el silogismo subsuntivo; el silogismo práctico o finalista, si se trata de una regla de fin (cuyo esquema sería: “Se debe obtener el fin F; sólo si se realiza M se puede obtener F; por lo tanto, se debe realizar M”13), y la ponderación, si se trata de principios.
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