official, decides whether to press her claim or not, and the victim, in principle, also decides whether to accept a resolution of the claim short of judgment. If the claim is successful, of course, the victim can enlist the state’s aid in her effort to enjoin ongoing wrongful conduct or to demand responsive action from the wrongdoer in recognition of the wrong done to her” (Goldberg y Zipursky, 2013, p. 572).
24 Un enorme problema teórico o conceptual que suele acompañar a las teorías de la justicia correctiva es el de qué daños sean “injustos” o constituyan un “wrong”, pues no cualesquiera daños resultantes de las interacciones privadas, incluso con mala fe o torcido propósito, son daños que pongan en funcionamiento la maquinaria del derecho de la responsabilidad y, por tanto, den ocasión a indemnización, sino solamente los daños “injustos” o “wrongs”. Pero ¿cuáles daños son esos daños “injustos”? Papayannis parece que choca con el mismo problema cuando escribe que “El derecho de indemnidad de la víctima supone que ella tiene derecho a ser compensada por cualquier pérdida injusta” (2014, p. 327).
Si lo que hace injusta la pérdida es algo relacionado con la actitud o la posición del dañador, tenemos problemas de subinclusión, pues el derecho de daños no reacciona ante todos los casos de daños debidos a mala voluntad o deficiente respeto a los otros ni, si se trata de responsabilidad objetiva, ante todos los casos en los que el dañador haya creado un riesgo considerable, pero permitido, y ligado a un propósito de ganancia. Si lo que convierte un daño en “injusto” es su tipificación jurídica como indemnizable, nos damos de bruces con un radical formalismo, pues daño injusto y daño jurídicamente declarado como indemnizable serían la misma cosa siempre, y nada más que la tipificación jurídica convertiría en “injusto” un daño. Y si lo que determina el carácter “injusto” de un daño es que la conducta que lo provoca rompe los criterios de distribución establecidos, entonces se estaría dando la razón a la teoría que aquí vengo manteniendo y según la cual todo daño relevante a efectos de responsabilidad extracontractual es un daño “distributivo”, un daño consistente en atacar la regla de distribución cambiando su resultado en un caso concreto.
25 A no ser que consideremos que esas transferencias forzosas de dinero del ofensor al ofendido son resultado de aplicar la justicia retributiva, son castigos, sanciones parangonables a las penales. Con eso alteramos considerablemente la naturaleza del derecho de daños y sus indemnizaciones, aunque ya bastante en cuestión está tal naturaleza y su relación con lo penal, debido ante todo a la expansión de los llamados daños punitivos.
26 Para la más reciente discusión en la doctrina norteamericana sobre estos casos, véase: Fox, 2017, p. 149 y ss; Keating, 2017, pp. 212 y ss; Rabin, 2017, pp. 228 y ss.
27 Sobre la historia de la progresiva introducción de este tipo de daños en el derecho de Torts, Rabin, 2006, pp. 359 y ss. Vid también Rabin, 2017, pp. 230 y ss.
28 Pensemos en la pérdida de un brazo para un trabajador manual; o para un director de orquesta o un portero de fútbol.
29 En la evolución del derecho de torts norteamericano la intimidad juega un papel central. “Beginning in the late nineteenth century, the common law began to recognize privacy —freedom from unwelcome observation— as an interest distinct from property. This teasing apart of property and privacy culminated in the recognition and progressive articulation of the privacy torts” (Keating, 2017, p. 214). Añade el mismo autor, sobre esa línea evolutiva: “In a strikingly similar way, courts came to recognize rights to emotional tranquility that were freestanding, not dependen ton the well-recognized right to the physical integrity of one’s person” (2017, p. 214).
30 Eso se ve si pensamos que tiene pleno sentido que un juez se valga de un tasador para establecer el precio de una casa, pero no para establecer el precio de una ofensa al honor o de la pérdida de un familiar cercano.
31 Y en el derecho anglosajón probablemente en la categoría del “non economic loss”.
32 Por ejemplo, la espera del hijo durante el embarazo.
33 Un buen ejemplo lo glosa Rabin al referirse a las acciones de los supervivientes en caso de la muerte de parientes queridos y cercanos. Lo que se está protegiendo (entre nosotros bajo el paraguas del daño moral) es una dimensión de la vida afectiva y en compañía que es constitutivo de una imagen de la felicidad individual.
Entre los grandes autores actuales en la doctrina norteamericana de los Torts, una postura mucho más restrictiva la mantiene Keating. Para él, el derecho de daños se ocupa de la indemnización por daños, con su centro en el daño corporal y el daño a la propiedad, entendiendo por daño una merma de lo que se tiene y, con ello, una limitación de la autonomía del sujeto, autonomía que se ejerce haciendo uso de lo que se tiene. “The general law of negligence stands at the center of modern tort law, and it is primarily concerned with the physical integrity of persons and their property. It is preoccupied with physical harm, and it understands physical harm as the impairment of normal powers of bodily agency” (Keating, 2017, p. 218). En cambio, la frustración de una mera expectativa, como la expectativa de poder un día tener un hijo, no encajaría ahí, pues no habría daño propiamente, sino pérdida de beneficio, y ese sería el campo del derecho contractual, no el de los torts (Cfr. Keating, 2017, pp. 217-218). Dice: “Just as tort obligations are largely concerned with harm, not benefit, they are also largely concerned with negative duties, not positive ones. The pursuit off mutual benefits is more a task for contract law than for tort law. Whereas tort is an institution proccupied with preventing an repairing harm, contract is an institution preoccupied with pursuing mutual benefit” (2017, p. 218).
34 Hay una hipótesis muy tentadora y que seguramente deberíamos explorar, la siguiente: es en los países en los que más se ha desarrollado el llamado Estado del bienestar y en los que, paralelamente, han tenido mayor avance los derechos sociales, donde más se ha extendido también el derecho de daños para abarcar ya no solo el daño a la propiedad y el daño a la integridad física, sino también el daño moral y, en particular, ese tipo de daños consistentes en la frustración de expectativas ya no solo vigentes, sino abstractas o virtuales, como sucede con la expectativa de ser padre o madre algún día, si así se desea. Por eso nos chocan mucho los debates que ahora mismo ocurren en Estados Unidos sobre si será posible o no que la llamada “negligencia reproductiva” encaje en el derecho de daños. Véase la propuesta de Dov Fox (2017) y las respuestas de Rabin y Keating, especialmente la muy escéptica de este último. Para captar cuán grande es la distancia entre el derecho de daños estadounidense y el español, por ejemplo, en una materia de este tipo, como es la relacionada con los derechos reproductivos y la intervención médica, basta leer estas palabras de Fox que describen la situación actual en aquel país: “Transformations in the methods and modes of reproduction invite us to rethink the legal status of professional misconduct that bears profoundly on a person’s capacity to plan a life and experience it as good. Our legal system treats wrongfully disrupted plans concerning reproduction like one of those life adversities that people are expected to abide without any remedy” (2017, p. 233). Como ya he dicho, ese autor acaba de causar cierto revuelo doctrinal con su propuesta de que el derecho de daños incorpore
