su habilidad y su suerte. Se distribuían “cosas”, pero no se distribuían oportunidades vitales y estas dependían de lo que cada cual hiciera con sus cosas, y de la suerte.
En la actualidad, la distribución versa sobre elementos más abstractos, y no solo porque se aplique a cosas intangibles, como pueda ser el caso de la propiedad intelectual, sino ante todo porque las propias oportunidades vitales se han vuelto objeto de distribución. Baste pensar en el significado filosófico-político y constitucional de la igualdad de oportunidades en el Estado social de Derecho. El sistema jurídico-político ya no vela meramente por que yo pueda hacer con lo que tengo, sino porque yo pueda tener para después decidir hacer. Ya no se reparten solo las oportunidades para hacer con las cosas que se tengan, sino las oportunidades de tener. Y en un sentido que ya no es el de tener materialmente, sino en uno en el que se rozan el tener y el ser. Hay que hacer un reparto complejo que permita que cada uno disponga no meramente de “cosas”, sino también de posibilidades de ser dueño de su destino y de sus decisiones en la medida en que se lo permitan sus capacidades personales. El niño que nace mañana debe, al menos idealmente, tener asegurado no solo que no le robarán las propiedades que herede, sino también que no le privarán de las condiciones básicas para ser ingeniero o latinista, si eso es lo que va a desear como parte esencial de su realización personal.
V. ¿HAY ALGUNA RAZÓN DETERMINANTE PARA NO RENUNCIAR AL DERECHO DE DAÑOS?
Imaginemos un sistema jurídico en el cual todo el que sufriera un daño resultante de la negligencia de otro tuviera asegurada su reparación o compensación, pero no a cargo del propio dañador, sino de algún sistema de aseguramiento con cargo al Estado35. Al margen de que pudiera haber algún sistema de sanciones para el dañador por su conducta, por ejemplo penales, no tendría que pagar por las consecuencias de su acción, pero el dañado sí cobraría por ellas. ¿Cuál sería el inconveniente de un sistema así?
Lo primero que se ocurriría a muchos, y en especial a los que simpatizan con los planteamientos del análisis económico del derecho de daños, es que un sistema tal no disuade de las conductas dañinas evitables a base de mayor cuidado, y que, por tanto, sería ineficiente, antieconómico. Esta cuestión se ha analizado en el sistema de Nueva Zelanda. Se decía, por ejemplo, que si los conductores de vehículos sabían que no tenían que asumir los costes de los accidentes que provocaran y que tales costes serían externalizados, el cuidado sería menor y los accidentes más abundantes. Y lo mismo sucedería en lo relativo a intervenciones médicas o responsabilidad por productos. A dicha objeción se viene respondiendo que la disuasión que deja de cumplir el derecho de daños puede ser compensada por la acción del derecho penal o administrativo sancionador, por medidas administrativas36 o laborales basadas en la tasa de errores y aciertos de los profesionales, por la publicidad negativa y los efectos de ciertas informaciones sobre la fama personal o el prestigio laboral37. Además, también se puede conseguir un efecto positivo con sistemas de incentivos para, por ejemplo, los conductores que causen menos accidentes38. Y, para rematar, se ha destacado también que en buena parte esa limitación del efecto disuasorio de la imputación de responsabilidad por daño ha ocurrido ya con los sistemas de aseguramiento obligatorio o voluntario, que hacen saber al titular de la póliza que será el seguro el que correrá con los costes económicos del accidente39. Por lo demás, hay estudios que indican que, al menos en lo que tiene que ver con los accidentes automovilísticos, el cambio de sistema en Nueva Zelanda no solo no produjo un incremento de los accidentes y de su gravedad, sino, incluso, al contrario40.
Adicionalmente, los que fundamentan el derecho de daños en la justicia correctiva dirían que es injusto que falte el elemento de bilateralidad y que ese elemento lo demanda la naturaleza de las cosas. Además, desde el punto de vista de la eficiencia económica parecería que también es más rentable un solo proceso para establecer lo que el dañador debe pagar al dañado, en función del monto del daño, que dos procesos, uno para ver lo que debe recibir el dañado del Estado y otro para fijar el pago del dañador al Estado. Al razonar de esa forma, parece que el principio rector, ese que la justicia correctiva pide, sería el de “el que la hace la paga”. Y bajo la óptica del dañador, el derecho de daños se estaría confundiendo con el derecho penal y su naturaleza sería retributiva, estaríamos muy cerca de los dominios de la justicia retributiva. Pero, al fin y al cabo, se lograría la finalidad esencial del derecho de daños, la de que la víctima recupere lo perdido o su equivalente dinerario, y se lograría también tanto evitar la ganancia de algún tipo para el dañador, como mantener la disuasión para ciertas acciones faltas del adecuado cuidado. ¿Qué habría de malo en ello, más allá de los dogmas rígidos que aplican los defensores de la justicia correctiva como requisito poco menos que de la ontología o el orden “natural” del cosmos?
Quizá la respuesta está en que el derecho de daños cumple también una función pedagógica, una función de pedagogía social. El derecho penal hace ver a cada ciudadano que ciertas conductas son indebidas, y lo enseña a base de palo, con la fuerza y el peculiar significado afrentoso del castigo penal. Sin olvidar, además, que el prototipo de delito es el delito doloso, aunque los haya culposos igualmente. El derecho penal enseña a respetar reglas, pero no enseña tanto a jugar con reglas. En cambio, el derecho de daños no solamente muestra los costes posibles de ciertas conductas que las más de las veces no son dolosas, sino negligentes, sino que ejercita en el juego con sentido y consentido de las reglas básicas de distribución social de beneficios y cargas. El que lesiona gravemente a otro recibe una pena a modo de castigo o retribución por su mala conducta, por su conducta reprobable en sí y en sus consecuencias, pero cuando también se le condena a indemnizar a la víctima, el sentido de esa compensación está en que hizo trampa en un aspecto básico de la convivencia que tiene que ver con lo que es de cada uno. Si se permite una comparación arriesgada, y tomándola nada más que en lo que valga, al perro que mordió a un viandante se le aplica un castigo por su dueño, pero no se le hace compensar al mordido, seguramente porque se piensa que el perro merece ese castigo o porque se espera que sea capaz de asociar el castigo con el morder y que esa elemental asociación lo disuada de morder en adelante; pero al perro no se le hace compensar de ninguna manera a su víctima, ya que eso no tendría sentido, porque los animales no pueden entender las reglas de distribución social de bienes y cargas, aunque puedan asimilar las consecuencias de los castigos.
Lo que quiero decir, en suma, es que si se trata de que la víctima del daño reciba su compensación y de que, adicionalmente, el causante del daño pague por su acción, eso puede lograrse con total prescindencia del derecho de daños41. Y que, por tanto, la razón de ser o fundamento del derecho de daños ha de ser independiente del que da su sentido a cualquier sistema de compensación por desgracias a cargo del Estado o de terceros y del que da sentido al derecho penal. Por eso mantengo la tesis de que tal fundamento del derecho de daños está en la defensa de las reglas vigentes de distribución social y que esa defensa consiste en una especie de pedagogía sobre la recta manera de jugar con esas reglas.
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