normativa de la distribución. No se trata de que la distribución vigente se tenga por justa y que por eso se salvaguarden sus resultados, sino de que se estima socialmente perjudicial que los particulares puedan, mediante su conducta individual, reemplazar la norma de distribución por su propia pauta personal. Si el pobre debe indemnizar al pudiente por el valor del maletín de piel que le dañó no es porque sea justo que el pobre se empobrezca más para que el otro siga siendo igual de rico que era antes, con su maletín y todo, sino porque el que unos alteren el orden distributivo es fuente de inseguridad y desorden, tanto si es el pobre el que modifica la distribución dañando al rico, como si ocurre a la inversa. La justicia distributiva, como objetivo social, requiere reglas generales de distribución generalmente aplicadas y respetadas; por definición la justicia distributiva no se impone a golpe de acción individual dañosa de situaciones individuales14.
Además, los individuos permanecen como iguales en dignidad y consideración básica si ninguno de ellos tiene respecto de las normas comunes una posición de privilegio consistente en poder descomponer los resultados de su aplicación general. Si, por ejemplo, en un grupo de personas rige la norma de que cada uno ha de poder comer en proporción a su estatura y conforme a ese baremo se produce el reparto de la comida, pero uno de ese grupo puede intencionadamente o por descuido destruir una parte de la comida de otro y no está obligado a recomponer el reparto roto, ese que dañó y no compensó se coloca por encima de aquella regla de reparto, ya que puede “válidamente” modificar sus resultados. Es, en suma, la igualdad de los ciudadanos ante la norma vigente de distribución, la que sea, la que está garantizando el derecho de daños15.
Volvamos al ejemplo de antes, en el que A tiene 10 y B tiene 50. En un marco de vida social mínimamente organizada con base en unas normas intersubjetivamente operantes, habrá siempre unas normas reguladoras de la distribución posible de bienes entre los integrantes de la sociedad. Normalmente dichas normas no dirán cuánto puede o debe cada uno tener, sino cómo puede cada cual adquirir legítimamente lo que vaya a tener y cuánto se puede a cada uno, conforme a normas generales, detraer de lo que legítimamente ha obtenido (por ejemplo, por vía de políticas fiscales) o dar a cada uno complementariamente a los que ha obtenido.
A tenor de tales normas, que llamaremos normas de distribución de bienes, lo que alguien tenga en cada momento puede resultar lícito o ilícito. Ante la tenencia ilícita, los sistemas jurídicos reaccionan con normas sancionadoras, sean penales o administrativas, y con normas de restitución, como pueda ser en el caso de la restitución de lo robado o de lo ilícitamente logrado, como ocurre, por ejemplo, el caso de la restitución de lo indebidamente cobrado o del enriquecimiento injusto, entre otros muchos supuestos. Todas las normas que ahí encajan tienen la misión de proteger los mecanismos válidos de adquisición y transmisión de bienes y de sancionar las vías ilícitas de obtención de bienes.
A esas normas propiamente sancionadoras se agregan las de la responsabilidad por daño extracontractual, y muy en particular aquellas que mandan reparar el daño causado con dolo o falta del debido cuidado. A no robó a B ni se apropió indebidamente de algo que era de B o que a B debía haber correspondido, sino que provocó a B una pérdida de 2 unidades de las 50 que B tenía. En A faltan elementos constitutivos del ilícito penal o administrativo y no procede, por tanto, castigarlo quitándole algo de las 10 unidades que A tiene. Adicionalmente, A no se ha beneficiado de ninguna manera del daño de B, nada ha sumado A a sus bienes de resultas de su acción dañosa para B16. Lo que sí ha hecho A es descomponer la distribución vigente antes de su acción dañosa, pues B tenía legítimamente 50 y ahora tiene 48.
¿Dónde está la razón para que A deba compensar a B por esa pérdida de dos unidades, y, en especial, para que deba hacerlo, aunque sea grande la diferencia en bienes entre A, que es pobre, y B, que es rico? ¿Por qué la indiferencia del derecho de daños a los balances concretos de la justicia distributiva? Mi tesis es la siguiente: porque si el sistema social o jurídico-político permite que alguien pueda deshacer la distribución vigente y tenida por legítima según las reglas generales operantes en la respectiva sociedad, se estaría permitiendo que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano o que las acciones de los ciudadanos no intencionadas o intencionadas operen de hecho como mecanismo corrector de las normas generales de distribución. En otras palabras, si para que A tenga que indemnizar a B por el daño que le causó hubiéramos de establecer previamente que es distributivamente justo que A sea privado de 2 de sus 10 para recomponer las 50 que B tenía, sería lo mismo que si dijéramos que todo sujeto tiene derecho a dañar a otro siempre que la situación entre los dos resultante sea distributivamente justa, ya sea porque el que tiene más deja de tener parte de lo que tenía, ya porque el que tiene menos pasa a tener más de lo que tenía. Los sistemas jurídicos prevén mecanismos para quitar al que tiene lo que se considere indebido, o más de lo debido, o para dar alguna cantidad al que tiene menos de lo debido o de lo que necesita, pero entre esos mecanismos no se halla la apropiación individual o la causación individual de pérdidas a otro distributivamente justificada.
La subordinación del derecho de daños a la justicia distributiva conduciría a que solamente hubiera que indemnizar para restablecer entre los sujetos situaciones relativas no distributivamente injustas, y por eso a menudo no tendría por qué indemnizar el muy pobre al muy rico, aunque lo hubiera dañado con su conducta. Si desde el punto de vista de la justicia distributiva la situación que del daño resulta es más justa que la situación anterior al daño, no habría razón para indemnizar17. Pero no es así como en los sistemas jurídicos que conocemos opera el derecho de daños, por lo que observamos su independencia de la justicia distributiva.
Un derecho de daños que filtre la responsabilidad para imponerla solamente cuando la situación resultante del daño sea incompatible con la justicia distributiva y cuando la situación proveniente de la indemnización sea compatible con la justicia distributiva vendría a equivaler a nombrar a los ciudadanos particulares como agentes de la justa distribución, una especie de para-agentes estatales o sancionadores cuasioficiales. Si tal se hace con el respaldo de las instituciones jurídicas, dicha medida es ociosa, pues bastará que las instituciones jurídicas y jurídico-políticas velen por el buen funcionamiento de los mecanismos vigentes de distribución y para nada hará falta ese empoderamiento de los ciudadanos dañadores como agentes protectores de las normas distributivas; y si lo que se hace es simplemente dar poder a los ciudadanos para que, cada cual por su cuenta y según su saber y entender, se encarguen de corregir las distribuciones que consideren injustas, se estará introduciendo en el sistema un elemento de fuerte desorden, poco menos que de anarquía.
En suma, lo que hace que A tenga que indemnizar a B por el daño que le causó no es ni la justicia correctiva ni la justicia distributiva, sino la defensa de la vigencia de la norma de distribución, sea la que sea en cada momento. Porque la discusión de la legitimidad de la distribución no puede ni suele mezclarse con la discusión de la legitimidad de la acción individual, y menos con la dañosa de otro.
III. LA TESIS DE PAPAYANNIS. SOBRE LOS DERECHOS DE INDEMNIDAD COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO DE DAÑOS
Diego Papayannis ha desarrollado una sugerente teoría sobre los derechos de indemnidad como base del derecho de daños. Quisiera ahora indicar algunas diferencias entre mi planteamiento y el de Papayannis.
Papayannis resalta que “las reglas de responsabilidad distribuyen recursos entre los miembros de la comunidad” (2013, p. 115). En lo que al derecho de la responsabilidad extracontractual, al menos, se refiere, esta afirmación puede tenerse por cierta, pero necesita algún matiz. Esas reglas distribuyen recursos en el sentido de que recomponen previas distribuciones rotas por causa de la acción dañosa de uno en perjuicio de otro. La acción dañosa de A provocó a B una pérdida evaluable en 3 y A tiene que indemnizar a B en 3, de manera que vuelva B a la situación anterior. Pero las reglas de responsabilidad no distribuyen recursos en el sentido de que se orienten a lograr una distribución justa de los recursos; o, incluso, una distribución nueva de los recursos. Por eso son independientes de la justicia distributiva, en cuanto que su funcionamiento no está de ninguna manera condicionado por un juicio sobre la justicia de la distribución
