desde la obra fundamental de John Rawls el siglo pasado, la justicia social o justicia distributiva se ocupa de la distribución de beneficios o bienes de cualquier tipo, empezando por algunos tan intangibles como pueda ser la libertad, en sus variadas manifestaciones. Cuando las normas jurídicas en una sociedad vigentes determinan quién puede o no gobernar su propia vida, quién puede o no expresarse libremente o con qué límites para cada cual, quién puede ser propietario de ciertos bienes o gestionar sus propiedades, quién puede moverse con libertad dentro de las fronteras del Estado o rebasándolas, etc., asistimos a los repartos sociales básicos y nos ubicamos en el campo propio de la denominada justicia distributiva.
Así que cuando un individuo altera dañinamente los resultados de aplicar una de esas normas, está atacando no solo el contenido del correspondiente derecho del dañado, sino también la vigencia de la norma misma que reparte el derecho de que se trate. Si yo, como cualquier ciudadano español, tengo reconocido mi derecho a moverme libremente dentro del territorio nacional o a expresar mis opiniones políticas y otro sujeto me impide por la fuerza desplazarme a otra ciudad según mi deseo o me castiga por discutir las tesis del partido político gobernante, viene a ser como si ese individuo, con ese daño que a mí me causa, estuviera además con carácter general diciendo que no vale con carácter general ninguna de aquellas dos normas que reconocen esos dos derechos. Precisamente, cuando, ante daños tales, el derecho de la responsabilidad manda recomponer la situación o su equivalente en valor económico, está reafirmando la pauta distributiva vigente frente a quien con su conducta dañosa la puso en solfa.
Tanto los intentos de vincular el derecho de daños a los esquemas de la justicia distributiva como mi tesis sobre el fundamento del derecho de daños en cuanto herramienta que tiene su razón de ser en la protección de las normas de reparto socialmente establecidas pueden tener fácil acomodo cuando hablamos de daños a la propiedad o daños directamente económicos o con inmediata y evidente traducción económica. Más difícil puede resultar cuando se trata de daños puramente personales. Por poner un ejemplo, de entre tantos posibles, pensemos en supuestos ligados a la reproducción, como cuando un error médico provoca la esterilidad de una mujer o cuando el fallo de un laboratorio hace que el embrión que mediante técnicas de fertilización in vitro se implanta a una mujer no sea el que se fertilizó en la clínica a partir del semen de su marido26.
Que el derecho de daños juegue en ese tipo de casos27 nos indica que, como tantos han dicho, protege también aspectos esenciales de la autonomía de las personas, derechos directamente relacionados con el ejercicio de la autonomía personal. Aquí no se trata de cómo en la sociedad en cuestión están repartidos los bienes materiales y del respeto a la regla de reparto de los mismos, sino de cómo se distribuye entre los individuos el ejercicio de la libertad personal o autonomía y de qué manera cada uno responde del ejercicio de la libertad suya y del daño a la esfera de libertad ajena.
Posiblemente habría que reflexionar acerca de cambios fundamentales en el derecho contemporáneo. Hasta hace un tiempo, se trazaba una nítida separación entre lo que podríamos llamar la suerte social y la suerte personal del individuo, lo relacionado con lo que también podría denominarse la suerte hacia afuera y la suerte hacia adentro. Un sujeto tenía ciertos bienes que, de una manera u otra, se disputaba con sus conciudadanos, y aquí entra todo lo que tiene que ver con el derecho de propiedad y con lo que tiene valor económico o con aquellos bienes de la personalidad cuya pérdida tiene inmediata o directa trascendencia económica28. Cuando, por la acción de otro (en particular la acción dolosa o negligente), el sujeto se ve privado de alguno de estos bienes, procede la compensación o indemnización, porque se ha roto un reparto socialmente garantizado. Esos repartos tienen su garantía última en el derecho penal y el derecho de daños.
Pero hay otros bienes que son, por así decir, no solo propios del sujeto, sino más íntimamente propios del mismo, en cuanto definitorios no de su propiedad, sino de su personalidad o de proyecciones de la misma, como la intimidad29, el honor, la imagen. Son bienes intangibles y que no tienen en sí un precio o valor económico, aunque pueda asignárseles por un acto dispositivo de un juez30. Respecto de este tipo de bienes se consideraba que obraba más la suerte, el azar, que reglas sociales de reparto. Sobre lo que es menos social y más personal cuenta más el aleas incontrolable o azaroso que el reparto deliberado. Por eso la garantía era menor, solo penal, si acaso, y por eso frente a los daños a ese tipo de bienes no actuaba el derecho de daños.
Esta evolución se aprecia mejor si la referimos directamente a la introducción de los daños morales en el derecho de daños. Pero probablemente se puede teorizar que tras la inclusión de la indemnización por los daños morales en cuanto pretium doloris, de compensación económica por el sufrimiento causado por determinadas desgracias personales, ha ido apareciendo una nueva división. En el derecho español se insertaron las indemnizaciones correspondientes en la categoría de daño moral31, ya convertida en cajón de sastre, pero en realidad ya no se trata de compensar por un sufrimiento, un dolor íntimo, un desgarro anímico, sino por un perjuicio personal no económico. Ahora se trata de perjuicios en expectativas vitales, en ilusiones, en grados de felicidad o bienestar personal. Ya no es que un cierto evento imputable a un tercero provoque una pérdida económica o un sufrimiento íntimo, un dolor derivado de la pérdida de algo que se tenía o se esperaba con certeza32 y se apreciaba mucho, sino que hay una frustración de una mera expectativa, una desilusión, un no consumarse de un plan vital, y aun cuando ni siquiera haya dolor o sufrimiento, solo contrariedad o desengaño.
Lo que ha pasado es que, en nombre de los derechos del individuo, de la dignidad individual y de los derechos de cada uno, la suerte personal se ha socializado. En el sentido de que el conjunto social se ha convertido en garante ya no solo de que cada cual conserve los bienes externos que le corresponden según las reglas de reparto vigentes, ya no solo las oportunidades vitales básicas ligadas a la satisfacción de ciertas necesidades primeras (educación, sanidad…; el ámbito de los llamados derechos sociales), sino que también se considera que la sociedad por entero, y el Estado en cuanto su cristalización jurídico-política, es garante de que cada cual alcance un grado mínimo de felicidad, de bienestar anímico, de satisfacción personal inmaterial. De esa manera, se han necesitado nuevas reglas de reparto o distribución de los elementos necesarios para asegurar ese patrimonio intangible y no directamente económico de cada uno, y por eso ha habido que extender no solo el derecho penal, sino que ante todo ha habido que expandir el derecho de daños para que cubra daños consistentes en frustración de expectativas personales, íntimas, unidas no al mantenimiento de lo que materialmente cada uno tiene, sino al logro de lo que cada uno quiere, dentro de ese campo de la felicidad o bienestar individual intangible: que cada uno quiera o no quiera hijos, por ejemplo.
La vida ya no es pura responsabilidad de cada quien con los medios materiales que le han tocado en suerte según unas pautas sociales de distribución aseguradas jurídicamente, sino que es responsabilidad social el que cada uno pueda gozar adecuadamente la vida, sin verse privado de las condiciones y las tesituras que le permitan el disfrute según su voluntad e inclinación. Estamos en ese campo que la doctrina anglosajona denomina “hedonic damages” o daños limitadores del disfrute de la vida, daños para la calidad de vida como calidad debida. Mis conciudadanos, por tanto, ya no solo responden si me dañan lo que yo tengo, sino también si con su acción dolosa o negligente me impiden ser todo lo feliz que cada uno debería ser o poder ser. Y así como antes había una especie de latente tipificación de los atentados a los bienes económicos o materiales que daban pie a indemnización, se va construyendo ahora toda una lista de deseos o expectativas personales cuya frustración es indemnizable33. Por ejemplo, tener hijos o no tenerlos34.
Las reglas de distribución social se han ido haciendo mucho más complejas o, dicho de otro modo, la justicia distributiva va ganando más y más espacios. Hubo tiempos en los que las reglas de reparto tenían que atender nada más que a lo que propiamente pudiera ser objeto de propiedad y sobre la base de que el objeto de la propiedad era siempre “cosas” materiales (tierras, personas, animales, herramientas, edificios, dinero…), pero con el añadido muy importante de que el cuerpo de cada uno es (aunque con ciertas excepciones) parte de lo suyo, de su propiedad. Con lo que cada uno tuviera, de conformidad
