(Coleman, 1992, p. 371).
11 Ese es asunto muy tratado a lo largo de las obras de Coleman y con más de un cambio de opinión. Véase, por ejemplo, Coleman, 1982, pp. 422 y ss;1992, pp. 357-358.
12 Así lo resalta uno de los mayores defensores de la justicia correctiva como base del derecho de daños, Jules Coleman, quien insiste en que la justicia correctiva puede ser invocada incluso para proteger o rehacer situaciones que no pasan el test de la justicia distributiva (Coleman, 1983, p. 7). De todos modos, las apreciaciones de Coleman no dejaban de variar y de recibir nuevos matices. Si en su primera época subrayaba la independencia entre justicia correctiva y justicia distributiva, más adelante puntualizó que la justicia correctiva no podía estar al servicio de una restauración de una distribución muy injusta; por tanto, la justicia correctiva que preside el derecho de daños, según Coleman, no puede ser compatible con absolutamente cualquier distribución (véase, Coleman, 2010, pp. 354 y ss). Pero fuera de la clara injusticia, la justicia correctiva puede apoyarse en cualesquiera normas sustantivas. Que las razones morales que brinda la justicia correctiva sean compatibles con normas “convencionales” muy heterogéneas y que las respalden se debe a que, por sí, la existencia de normas (no radicalmente injustas) es buena, pues permite la coordinación social y, con ello, beneficios generales. “El deber moral de cumplir con ellas deriva de la prohibición contra el aprovechamiento gratuito del cumplimiento de otros” (Coleman, 2010, p. 362).
13 Como bien observa Diego Papayannis, el derecho de daños se pone en marcha cuando hay vulneración de derechos y deberes primarios y al menos “parte de esos derechos y deberes primarios pueden ser clasificados como pertenecientes al mundo de la justicia distributiva, más que de la justicia correctiva” (Papayannis, 2013, p. 114).
14 Igual que no se impone la justicia distributiva a golpe de acción caritativa individual, a base de donaciones entre particulares, por ejemplo.
15 En sentido tal vez parejo, Goldberg da un argumento no desdeñable en pro de la independencia del derecho de daños frente a la justicia distributiva, como es que, así, ayuda a mantener el estatus igual de los ciudadanos en cuanto ciudadanos: “tort law helps maintain and promote a nonhierarchical conception of social ordering. As the Framers of the Fourteenth Amendment understood, to render a person capable of suing (and being sued) for injuries suffered (and caused) is to enforce a conception of equality. Each of us is in principle accountable to each other; none is above or below the law. If, to update Coleman’s example, Bill Gates is run over by the careless driving of an assembly-line worker, that worker has to make good, to the extent he can, on the breach of the duty he owed to Gates. More tellingly, if the tables are turned, Gates is accountable to the worker. Four centuries ago, to the discredit of English law, nobility were immunized by virtue of their status from many tort obligations. While today some immunities remain, and wealthy defendants undoubtedly enjoy important advantages in the litigation system, tort law instantiates a notion of equality” (Goldberg, 2005, pp. 607-608). Curiosamente, el mismo ejemplo del accidente con Bill Gates lo usa también Wyman (2008, p. 145).
16 Salvo que, como hacen algunos autores, queramos considerar ganancia para A el plus de libertad del que ha disfrutado al conducirse descuidadamente y sin acotar mejor sus conductas para evitar el daño a otros.
17 Las relaciones que caben entre justicia distributiva y justicia correctiva las explica Pablo Suárez: la justicia distributiva será “normativamente prioritaria a la correctiva si esta última es meramente instrumental al cumplimiento de las demandas de la primera. La justicia correctiva será normativamente prioritaria a la distributiva si existe obligación de reparación incluso cuando ello derive en una injusta distribución de recursos. Y las justicia correctiva y distributiva serán normativamente independientes si la obligación de reparación existe sin consideración a la satisfacción de las demandas de esta última” (Suárez, 2013, p. 161).
18 Puede verse alguna similitud entre la postura de Papayannis y la defendida por Robert Stevens en su libro Torts and Rights. Según este autor, “A tort is a species of wrong. A wrong is a breach of a duty owed to someone else. A breach of duty owed to someone else is an infringement of a right they have against the tortfeasor. Before a defendant can be characterized as a tortfeasor the anterior question of wheher the claimant had a right agains him must be answered. The law of torts is concerned with the secondary obligation generated by the infringement of primary rights. The infringement of rights, not the infliction of loss, is the gist of the law of torts” (Stevens, 2009, p. 2). Trata Stevens de mostrar que ese que llama el “modelo de los derechos” se adapta mejor al anglosajón derecho de los torts. La alternativa es el modelo de las pérdidas, según el cual el derecho de daños corrige las pérdidas injustas, y pérdidas injustas son las provocadas por dolo o negligencia del dañador, al margen de que preexista o no un derecho sobre la cosa a favor del dañado. Pero el mismo Stevens, en el capítulo conclusivo de su libro, apunta que, a la mayor parte de los sistemas de derecho continental, empezando por el francés y sus artículos 1382 y 1383 del Code Civil, se les adapta mejor el modelo de la pérdida que el modelo de los derechos (cfr. 2009, pp. 342 y ss.).
19 Añade que “Otra forma de establecer los derechos y deberes de indemnidad sería mediante un esquema de compensación social, para las víctimas, y de castigos, para los agentes dañadores” (2014, p. 319).
20 No estoy afirmando meramente que haya ya un componente eminentemente distributivo en la decisión estatal de convertir en “torts” determinados daños, de dotar de la acción para la reparación por daño la vulneración de ciertos intereses o la causación de determinadas pérdidas. Esa es la tesis destacada de Gardner (cfr. Gardner, 2014, pp. 340-341). Lo que, además, sostengo es que, con las reglas sobre torts, el Estado apoya la vigencia y efectividad de sus normas de distribución.
21 Y si no demanda por el daño, si no ejerce su acción procesal se podrá entender que el dañado consiente la transferencia y en ese sentido “sana” la (re)distribución puesta en marcha por el dañador y que parecía indebida.
22 Papayannis mantiene una posición ecléctica en este punto y hace ver que los fines de justicia distributiva los cumple aquí el Estado a base de valerse de la justicia correctiva y su prohibición de daño en las interacciones privadas: “Si la víctima recibe una compensación por parte del agente dañador, el Estado cumple con su deber de garantizar los derechos de indemnidad sosteniendo estas instituciones de justicia correctiva que hacen posible que los individuos preserven los recursos primarios necesarios para su plan de vida” (2014, p. 326). “El Estado se vale de una única institución, la responsabilidad extracontractual bilateral, para satisfacer las exigencias de ambas formas de justicia simultáneamente” (2014, p. 326).
23 “Civil recourse theory identifies as critical to tort law a particular linkage between the wrongs of tort law and the idea of a right of action. The commission of a tort confers on the victim a particular legal power; namely, a power to demand and (if certain conditions are met) to obtain responsive action from the tortfeasor (…) The commission of a tort leaves a tortfeasor vulnerable to a
