de las reglas de distribución que en cada momento operen, sean cuales sean los derechos que estas repartan y sea cual sea el modo en que los repartan. Por eso, derecho de daños puede haber y hay en cualquier tipo de Estado con cualquier tipo de distribución, hasta la más injusta, y no solamente en aquellos que reconocen y protegen los derechos esenciales para el ejercicio adecuado de la autonomía individual.
Opino también que ahí puede estar la explicación para la desconcertante selección de daños que el derecho de daños lleva a cabo, como traté de mostrar con los ejemplos de hace un momento. No toda merma de derechos de indemnidad, de derechos tan básicos para los planes individuales de vida como la libertad, la integridad física o la propiedad, debida a la acción dolosa o culpable de otro, da ocasión a la puesta en marcha de la mecánica de la responsabilidad por daño extracontractual, sino únicamente aquella merma de tales derechos que vaya acompañada de otro elemento: la conducta causante pone en cuestión la vigente regla de distribución de bienes y derechos y la reemplaza por una alternativa que es de cosecha del agente dañador, por así decir. Causalmente no hay gran diferencia entre que yo destruya los bienes que mi conciudadano tiene para atender al alimento de sus hijos o que yo lo engatuse a él para que les prenda fuego por su cuenta o me los regale a mí, pues en ambas tesituras provoco que sus hijos se queden sin el sustento. Pero en un caso yo actúo directamente sobre lo que él tiene y altero directamente la distribución establecida entre nosotros, mientras que en el otro caso mi acción pone en marcha una causa válida de modificación de las distribuciones, como es la propia acción del titular de los bienes en cuestión.
Sea como sea, me parece que las diferencias prácticas o de fondo entre la tesis de Papayannis y la que aquí defiendo son más bien escasas y, todo lo más, podremos cotejar su poder explicativo y el valor de cada una como fuente de una explicación sistemática del derecho de daños. Papayannis subraya que “Sin un esquema de derechos y deberes de indemnidad no existiría una interacción razonable que permita a los miembros de la comunidad desarrollarse plenamente” (2014, p. 320). Yo preferiría decirlo de este otro modo: sin un esquema de reglas de distribución eficaces e impuestas con carácter general, no es posible la interacción social. Esa interacción social se vuelve anárquica e imposible cuando la acción individual sobre la porción de bienes y derechos que a otro corresponde puede ser modificada por la pura acción particular de un sujeto que daña eso que es del otro, destruyéndolo, deteriorándolo, haciendo que mengüe su valor, etc. Cuando alguien me tiene que indemnizar porque dañó mi coche al chocar contra él con el coche suyo, no es principalmente porque así se refuerza mi derecho sobre mi coche o se hace homenaje a mi autonomía para tener el coche en pleno rendimiento y poder usarlo como yo quiera, desarrollando de esa manera mis planes de vida, sino porque el coche es mío y lo es con arreglo a las normas de distribución colectivamente vigentes, distribuyan esas normas como distribuyan los coches o cualquier otra cosa y por el mero hecho de que, según esa distribución, el coche me correspondía a mí.
Es perfectamente posible una interacción social con una pésima asignación y distribución de derechos de indemnidad, por ejemplo en una sociedad esclavista u horriblemente machista, como tantas que hemos conocido o todavía vemos. Lo que no cabe es interacción social mínimamente eficiente allí donde cada uno puede alterar con su mera conducta los resultados de la distribución. Que yo con mi coche y por causa de mi impericia le cause a un coche de Amancio Ortega o de Bill Gates o de Carlos Slim un desperfecto de quinientos euros no modifica ni un ápice la indemnidad, la autonomía o la capacidad de cualquiera de esos señores para elaborar y cumplir sus planes de vida. Pero resulta que el coche es suyo y a mí no me está permitido, sin su consentimiento, ni quitárselo ni deteriorarlo haciendo que disminuya su valor, y eso no en consideración a su derecho de propiedad, sino a la norma que le asigna la propiedad del coche. Porque si alguien puede destruir lo que la norma distributiva asigna como propiedad de otro, la norma distributiva en cuestión ha perdido su vigencia general y estaría siendo sustituida por otra que, a los efectos, vendría tácitamente a decir algo así como esto: a tenor de las normas vigentes de asignación de propiedad, cada cosa es propiedad de aquel al que según esas normas le corresponde, salvo que otro se la quite o se la destruya. En esa sociedad habría desaparecido la regulación de la propiedad.
Insisto en que no es tan grande la diferencia con Papayannis, porque este explica que no puede controvertirse la tesis de que “los derechos de indemnidad son una cuestión de justicia distributiva” (2014, p. 321), puesto que de justicia distributiva es la correspondiente decisión de repartir unos u otros derechos y de una u otra manera.
Es al Estado al que corresponde la distribución y es el Estado el que mediante las regulaciones del derecho de la responsabilidad por daño la respalda20, además de por otras vías, empezando por las penales. No es que el Estado se rinda ante los requerimientos insoslayables de la justicia correctiva y ponga su aparato coactivo en marcha a fin de que quien dañó injustamente a otro lo indemnice y recomponga el equilibro entre ellos roto. No es eso, sino que el Estado está defendiendo su propio orden básico, la distribución vigente, a base de otorgar al dañado la acción procesal para que, si quiere21, fuerce, mediante la indemnización, la recomposición de los resultados de la regla ignorada, y con cargo al que la ignoró22. Es en ese sentido en el que seguramente hay bastante razón en al menos una parte de la llamada teoría del “civil recourse” que sostienen Goldberg y Zipursky23.
El imperio ilimitado de la justicia correctiva daría cuenta de la vigencia irrestricta de la prohibición de dañar, del naeminem laedere. Pero no es así, ya que de todos los daños que unos a otros nos causamos en la convivencia ordinaria, incluso de mala fe y con el más frío designio, solo una parte muy mínima es tenida en cuenta por el derecho de daños: solo aquellos que ponen en cuestión una regla básica de distribución social24.
Papayannis afirma que “la violación de un derecho primario hace nacer un derecho secundario a la compensación” (2014, p. 332). Pero, en mi opinión, la vulneración de un derecho del dañador no es ni condición suficiente ni condición necesaria para que se impute responsabilidad y consiguiente deber de compensación. Ni siempre que se violan derechos, incluso derechos muy importantes para la autonomía y el plan de vida de los ciudadanos, ha lugar a compensación, ni siempre que hay compensación se puede identificar plenamente un concreto derecho violado del dañador, salvo que recurramos a esa especie de tautología de que siempre que hay daño es porque se ha vulnerado el deber de no dañar de uno y el derecho a no ser dañado de otro.
IV. LA CUESTIÓN DE LOS DAÑOS MORALES Y, EN GENERAL, DE LOS DAÑOS NO ECONÓMICOS
Hasta aquí puede dar la impresión de que, al hablar de que el fundamento último del derecho de daños está en la protección de las reglas de distribución y de su vigencia general, estamos aludiendo únicamente a la propiedad o cualesquiera medios de naturaleza económica. Tal enfoque dejaría al margen aquellos casos en que el derecho de la responsabilidad extracontractual reacciona ante el daño a bienes de la personalidad o de naturaleza moral, como puedan ser, paradigmáticamente, los llamados daños morales. Ante esa posible objeción no estarán de más un par de observaciones.
En primer lugar, se debe mencionar que es el propio derecho de daños el que hace la traducción económica de esos derechos morales. Podría pensarse, por ejemplo, en que la reparación a favor del que ha sido dañado en su honor consistiera en que el otro tuviera que desmentir cien veces en público y en voz bien alta la información falsa o el juicio malévolo que sobre el otro hizo. Medidas así se imponen a veces como penas accesorias para delitos contra el honor, pero no en el campo de la responsabilidad civil, en el que siempre es una compensación dineraria lo que se decide cuando se ha establecido que existió daño. Por consiguiente, si admitimos que a la justicia distributiva concierne lo referido a la distribución social de recursos económicos, esas transferencias económicas que el derecho de la responsabilidad impone incluso en los casos de daños puramente morales algo han de tener que ver con la justicia distributiva25.
En segundo lugar, y como se deriva también de planteamientos como el de Papayannis, no hay por qué entender que la justicia distributiva versa solamente o principalmente
