social de costes, la maximización de los recursos disponibles6 para fines distintos de la reparación de daños que habrían podido evitarse o sufrirse a un “precio” más bajo. Además, el que la indemnización que deba pagar aquel al que más barato le habría resultado prevenir el accidente vaya precisamente al dañado no es tampoco algo que se tome como una exigencia de la justicia, sino como un requisito de eficiencia, pues de esa manera se incentiva a los dañados para que demanden, y así se ahorra el Estado sus propias acciones para animar a los potenciales dañadores para que prevengan los posibles daños7.
En palabras de Rosenkrantz,
“[E]l Análisis Económico del Derecho (AED) es el desafío más radical a la idea que la responsabilidad por culpa debe ocupar el lugar del principio ‘general y supletorio’ de la responsabilidad civil. El AED considera que el objetivo de la responsabilidad civil no es responder apropiadamente a acciones reprochables, ni realizar la lógica inmanente de la relación que se crea entre quien causa un daño y quien lo sufre, ni rescatar nuestra dignidad como agentes intencionales (la que se vería afectada si tuviéramos la obligación de compensar los daños que causamos sin intención de dañar, o al menos, sin intención de actuar con desaprensión respecto de los intereses y derechos de otro) sino, mucho más prosaicamente, minimizar el costo de los accidentes (o, más elaboradamente, minimizar la suma del costo de los accidentes y los costos de su evitación). Consiguientemente, para el AED la culpa sólo debe tenerse en cuenta en un sistema de responsabilidad civil, si acaso, cuando ello fuera funcional al ideal que la informa. En otras palabras, para el AED la infracción de un estándar de cuidado puede constituirse en un prerrequisito de la obligación de compensar siempre que ello haga más probable que imponiendo dicho prerrequisito los costos sociales disminuyan y los beneficios sociales aumenten” (Rosenkrantz, 2008, p. 294).
Así pues, para la corriente del análisis económico del derecho el daño no importa propiamente como afectación negativa del interés de un individuo o como merma de su bienestar en algún aspecto, sino por lo que supone de coste que incide en la eficiencia económica del sistema social en su conjunto. Consiguientemente, la razón de ser del derecho de daños está en procurar la disminución de los costes de los accidentes o desgracias a base de incentivar a los sujetos para que tomen las medidas precautorias correspondientes y de hacer que con el coste del daño cargue aquel al que le salga más “barato” evitarlo8. El derecho de daños será tanto más eficiente cuanto mayor sea su efecto preventivo (cuanto más funcione como incentivo para que los potenciales dañados y dañadores inviertan para prevenir los daños y aminorar sus costes) y cuanto más bajos sean los costes de los daños que acontezcan9.
Imaginemos que hay un tipo de daños que suelen causar los miembros de un grupo A a los miembros de un grupo B. El coste promedio de los daños para los B es de 5 y el coste para los B de prevenir esos daños sería de 4. Por su parte, el coste que para los A supondría prevenir la causación de dichos daños por ellos mismos sería de 3. Según ese elemental esquema, habría que imputar el coste del daño a los A, porque para ellos es más barato prevenir el daño de lo que es para los B asumirlo o precaverse frente a él. Pero imaginemos ahora que hay un pequeño grupo, los C, y que cada miembro del grupo C tiene un millón. Y supóngase que el daño puede evitarse o sanarse quitando a un C dos unidades de lo suyo cada vez que acontezca uno de aquellos daños causados por los A a los B. En términos de eficiencia económica, tendríamos ahí una excelente razón para imputar a los C los costes de esos daños, aunque no hayan tenido arte ni parte en su producción. Si nos repugna esa solución es probablemente por alguna razón vinculada a un sentimiento de justicia. Desde los planteamientos de justicia correctiva, diríase que es por algo relacionado con la justicia por lo que no tomamos por incondicionado el criterio de eficiencia económica y restringimos a dañador y dañado el margen para la imputación de los costes del daño. Pero bajo tal óptica nos resultará difícil justificar aquellos supuestos, no tan escasos, en los que hay daño y dañador y, sin embargo, se ponen en marcha mecanismos de distribución de costes entre los que no han dañado.
Por su lado, para las doctrinas de la justicia correctiva de lo que se trata es de que por el responsable sea compensado todo daño que él a otro ha causado, en el entendimiento de que daño será toda pérdida que la acción indebida o ilícita (wrong) de uno cause a otro10, de manera que le provoca a este unas pérdidas que hacen que, de resultas de aquella acción, tal dañado pase a tener menos de lo que tenía. A veces se insiste también en que se trata de corregir la ganancia ilícita que con su acción el dañador obtuvo11.
Se insiste a menudo en el carácter formalista de dichos enfoques de justicia correctiva, ya que, como fácilmente se aprecia, no pretenden proteger una distribución justa, sino cualquier distribución vigente. Ahí está la base para la independencia completa entre justicia correctiva y justicia distributiva que subrayan con gran énfasis los autores de tal corriente12. Esto se suele explicar forzando el razonamiento, a efectos didácticos, con ejemplos así: si, mismamente en España, una de las personas más pobres del país atropella con su bicicleta a uno de los españoles más ricos (pongamos que a Amancio Ortega) y le causa en su precioso maletín de cuero un daño valorado en dos mil euros, ante la demanda del dañado rico deberá ese dañador pobre indemnizarlo con el valor del daño, los dos mil euros, de modo que cada uno siga teniendo después lo que antes del accidente tenía, nos parezca justo o injusto el modo cómo entre uno y otro la riqueza está distribuida.
II. TESIS: EL DERECHO DE DAÑOS COMO PROTECCIÓN DE LAS REGLAS DE DISTRIBUCIÓN VIGENTES
Mi tesis aquí es que la función o justificación del derecho de daños ni consiste en reducir en lo posible los costes económicos de los accidentes ni se halla en servir a ese modelo de justicia llamada correctiva. El enfoque que me parece preferente es uno propiamente funcional y vendría a mostrar que lo que el derecho de daños ampara es el orden social, y lo hace impidiendo que los individuos puedan tomarse por su cuenta el poder de alterar las distribuciones vigentes, cualesquiera que estas sean, enmendando así los mecanismos operantes para la asignación de bienes entre las personas. El derecho de daños sería un esquema normativo de protección del vigente orden normativo de distribución. No se pretende amparar al sujeto dañado para que siga teniendo lo que antes tenía porque sea justo que lo tenga o porque resulte injusto que haya sido privado de ello, sino que es la norma distributiva misma la que es salvaguardada y es la vigencia de esa distribución general lo que se respalda. En ese sentido, el derecho de daños no sería tributario de la justicia de la distribución, sino de la vigencia de la norma distributiva13.
Imaginemos que A tiene cinco coches de lujo y B nada más que tiene una bicicleta, pues carece de recursos económicos para comprar un vehículo más caro. Ahora pongamos dos situaciones. Situación 1: B, por descuido, salta un semáforo en rojo y causa con su bicicleta en el coche de A daños por valor de cien euros. Situación 2: A, por descuido, salta un semáforo en rojo y causa en la bicicleta de B daños por valor de cien euros. El derecho de daños impone en ambas situaciones idéntica obligación al dañador, sea uno o sea otro, la obligación de indemnizar por el valor del daño, cien euros. Para A los cien euros apenas significan nada, mientras que para B representan mucho, mas esa diferencia no la toma en cuenta el derecho de daños. ¿Por qué? Por lo siguiente:
a) Porque el derecho de daños no se ocupa de imponer reglas de distribución, sino que opera asumiendo las que de hecho rijan en la respectiva sociedad.
b) Porque el derecho de daños no está condicionado por un juicio previo sobre la justicia de las reglas de distribución vigentes, ya que tal debate se desarrolla en otro ámbito teórico y práctico, no en el del derecho de daños; de modo similar a como el Derecho penal, al sancionar el robo, no se ocupa de si los vigentes repartos de la propiedad son justos o no.
c) Porque el derecho de daños se justifica como instrumento para evitar que en las relaciones interpersonales ordinarias se alteren los repartos vigentes por vías no consensuales, pues el daño es una pérdida que a otro se le causa sin su consentimiento.
Dicho de otro modo, mediante el derecho de la responsabilidad
