acceso a mejor alimentación, servicios públicos, educación, entre otros factores. Ello ha llevado a que nuestras sociedades prolonguen su proceso de envejecimiento, dando lugar a la solicitud de mayores cuidados para la protección de los riesgos en salud de los adultos mayores. No obstante, la cimentación de las sociedades de la información tendrá efectos directos sobre las relaciones entre ciudadanos-pacientes y los equipos médicos, y las sociedades de la comunicación y del conocimiento proveen avances reflejados en la alta innovación tecnológica, que genera entre los pacientes altas expectativas para paliar el dolor y las enfermedades.
Paradójicamente, el Estado social y democrático de derecho, creado bajo las nuevas olas del constitucionalismo contemporáneo en su núcleo central, consagra los derechos sociales fundamentales, como la salud, como componentes de su estructura dogmática. Pero a su vez estimula el desprendimiento de lo estipulado por el Estado social sobre la necesaria protección y seguridad que ha de brindar, para garantizar el ejercicio de los derechos civiles y políticos, y dar fundamentación a las obligaciones de hacer de cara a los derechos sociales.
Las clásicas competencias y obligaciones sobre la seguridad colectiva y el aseguramiento expresados en sistemas de seguridad social, se van a desplazar del restringido Estado de bienestar, en nuestro caso, hacia los propios ciudadanos, quienes deberán asumir las cargas de protección y cuidado ante las posibles contingencias sobre sus cuerpos y sobre sus mentes, derivados de los nuevos escenarios que han creado las sociedades del riesgo.
Esa red, débil aún, en una sociedad de desigualdades que se estaba construyendo sobre el ideario de bienestar que habían logrado los países industrializados con las nuevas orientaciones y la rectoría dada por el Estado, genera el debilitamiento del concepto de solidaridad como principio superior, que teje lazos de cooperación entre los ciudadanos y de estos con las instituciones públicas, y enrutan las posibles soluciones de la “seguridad social”, a las reglas de comportamiento de los mercados abiertos y competitivos; la prestación de los servicios de salud no estará ajena a esta realidad.
Estos escenarios de transformaciones en el mundo de las instituciones jurídicas de la economía, y de las ciencias de la salud, movieron el trabajo del Centro de Pensamiento, y este con el “enfoque de derechos”, provocó un dialogo con los campos del conocimiento que como la medicina, a través de su doctorado en Salud Pública, la enfermería, las ciencias económicas y sociales, estudian y analizan la naturaleza y componentes de los sistemas de salud, sus formas de gestión y sus formas de financiamiento. Este diálogo interdisciplinario e interfacultades, inicialmente realizado en el campus de la Universidad Nacional, posteriormente se extiende a otras instituciones públicas y privadas, centros académicos, centros de investigación y algunas universidades de otros países.
En tal propósito, se convoca a una evaluación y análisis de la recién expedida Ley Estatutaria 1751 de 2015, donde se consagra el derecho social fundamental a la salud, producto de dos grandes corrientes de pensamiento y acción; de una parte, el largo proceso de elaboración constitucional por parte del Tribunal Constitucional Colombiano sobre la naturaleza y características de la fundamentalidad de ese derecho, que estructura desde el año 2007 un discurso jurídico sobre este derecho, especialmente en la Sentencia T-760/08. La corporación judicial da alcances, y profundiza no solo en los enunciados normativos, sino en el proceso de goce efectivo de ese derecho mediante la construcción de órdenes, y su permanente seguimiento y evaluación. De otra parte, el desarrollo de un proceso de inconformidades y luchas por el derecho a la salud que venían animando asociaciones de médicos, de enfermeras, de profesionales de la salud, de organizaciones de pacientes, de organizaciones sociales, para superar lo que en su momento la Corte Constitucional denominó fallas estructurales en el sistema de seguridad social en salud.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional había colocado los fundamentos para transformar los conceptos acerca de la salud y los presupuestos, para hacer efectivo este enunciado constitucional, armonizándolos con lo consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales PIDESC (1966), que en su artículo 12 estableció “los estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona del disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Ello se ajusta a los demás convenios, tratados y pactos internacionales donde subrayan la relevancia de este derecho y su naturaleza de fundamental, en las sociedades contemporáneas que gozan de más altos niveles de educación.
El legislador dará cuenta de los convenientes relevantes que tiene el sistema de salud, como se evidencia en lo consagrado en la exposición de motivos de la Ley Estatutaria para superar las barreras de acceso al goce eficiente del derecho fundamental a la salud, y subraya la necesidad de superar los ya criticados postulados de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, que desarrollarían instrumentos para expandir la cobertura hasta llegar a niveles muy altos de carnetización, pero muy bajos frente a calidad, acceso efectivo y respeto de los derechos de los pacientes. De hecho, el legislador plantea: “UNA REFORMA ESTRUCTURAL que limite el lucro basado en la enfermedad y priorice garantizar un Derecho Humano Fundamental y no la rentabilidad de un negocio”.
En atención a que la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional, donde tiene su sede el Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, hace parte de la Red Iberoamericana de Derecho a la Salud –o Derecho Sanitario–, organizó el V Congreso de la Red bajo el lema “¿Hacia dónde va el Sistema de Salud?”, al cual fueron invitados académicos y docentes de otros países de la región y de España y Canadá, para analizar no solo la naturaleza jurídica de este derecho, sino las ejecutorias en los sistemas de gestión y organización de los servicios de atención en salud en los países, y lo mecanismos y dificultades que tienen para hacer efectivo este derecho.
El texto recoge las principales intervenciones presentadas a través de ejes temáticos de análisis y reflexión: enfoque constitucional sobre el derecho a la salud, salud pública y determinantes sociales de la salud, derechos del paciente, gestión del riesgo y responsabilidad de los agentes, tecnología en los servicios de salud y financiamiento del sistema.
Con este trabajo colectivo, el Centro de Pensamiento ha querido contribuir a la apertura de escenarios dialogantes que faciliten el tránsito de un derecho social a la construcción de un robusto derecho social fundamental, cuyo centro esté constituido por el ciudadano, a quien es preciso comunicar la superación del asistencialismo, y empoderarlo como un ciudadano titular de derechos sociales fundamentales.
Hernando Torres Corredor* y Diana del Pilar Colorado Acevedo**
Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá
* Director del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, profesor asociado Universidad Nacional de Colombia
** Coordinadora académica del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, , profesora asociada Universidad Nacional de Colombia
CONSIDERACIONES INICIALES
Quien quiera estudiar los grandes cambios jurídicos ocurridos en el país en las últimas décadas coincidirá con la idea de que es la Constitución Política de 1991 la que introduce de manera singular cambios fundamentales en el pensamiento jurídico colombia-no. Por ejemplo, el hecho de explicitar la idea de los derechos fundamentales es de por sí un acontecimiento jurídico que marca un hito en la materia y que le ha permitido a la Corte Constitucional el desarrollo jurisprudencial del tema para garantizar a los ciudadanos el disfrute de sus derechos fundamentales.
En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud es derecho fundamental directo y con esa concepción
