POSITIVIDAD DEL DERECHO Y EL GARANTISMO
I. La cuestión de la positividad
Nosotros, los pragmáticos, argumentamos partiendo del hecho de que el surgimiento de la cultura de los derechos humanos parece no deberle nada al crecimiento del conocimiento moral, pero mucho a la práctica de escuchar historias tristes y sentimentales…
RORTY (1996, p. 157)
Nada se edifica sobre la piedra, todo sobre la arena, pero nuestro deber es edificar como si fuera piedra la arena.
BORGES
Con este texto no pretendo ser la voz de nadie. Cada cual debería hablar únicamente en su propio nombre y, por tanto, aquí solo estará mi voz. No hablo, pues, en nombre de ninguno de los miembros del apartheid que todos los días ven mis ojos: desplazados, desempleados y, en general, gentes privadas del goce de derechos básicos. Es inmoral arrebatarle a otro la voz. Tampoco quisiera usar el tono ácido de Jeremy Bentham para deplorar los “derechos naturales”, si bien mi propósito es revisar críticamente la postura que defiende la existencia de los mismos. A lo mejor no se trata de un “disparate sobre zancos”, pero el asunto, por lo menos, amerita una revisión.
En este trabajo se conjugan dos apuestas: una de orden teórico y otra de orden ético.
En términos teóricos, el propósito consiste en exponer una caracterización de los derechos, desde la perspectiva juspositivista, que destaca la artificialidad que los constituye. Para el efecto, hago un cotejo entre las ficciones literarias, esos artificios carentes de eficacia operatoria, y las prácticas jurídicas, cuyo sentido viene de una plataforma artificial que construyen sus propios participantes. No hay en esto ninguna originalidad de mi parte: trato, simplemente, de darle buena apariencia al positivismo jurídico. Son tres, a mi juicio, los autores del canon juspositivista: Hans Kelsen, H. L. A. Hart y Luigi Ferrajoli. Hay más, por supuesto, pero el canon lo han construido ellos1.
Desde el punto de vista ético, parto de la base de que una sociedad moralmente decente es aquella en que los poderes legales priman sobre los poderes ilegales. En una sociedad de este tipo hay mejores condiciones para la realización de los derechos, pues la censura de la violencia criminal es una condición de sentido de la efectividad de los mismos. Doblegar la lógica salvaje de la guerra, pues, es la finalidad de someter los poderes de todo tipo a vínculos y límites.
La apuesta de orden ético, a la sazón, no está desligada de la apuesta de orden teórico: el positivismo jurídico, a mi juicio, es la teoría que se muestra más compatible con el garantismo. Los derechos subjetivos como expectativas merecedoras de tutela, por un lado, y una comunidad que se niega a la legitimación social de la ilegalidad, por el otro, son los ejes de este escrito. La efectividad de las leyes del más débil depende de que impere el garantismo, y para esto hace falta que la legalidad sea un valor compartido. Muchos insisten en que el positivismo jurídico está fuera de onda, pero ese es el modelo teórico que uso para explicitar las condiciones de sentido de los derechos.
La noción de “sujeto titular de derechos”, más que de un patrón de corte universalista, pende de las fábulas que muestran nuestros deseos y carencias, que muestran el dolor y la humillación a los que vivimos expuestos. No somos portadores de derechos en virtud de una esencia o naturaleza intrínseca, sino por razón de una reacción imaginativa ante las contingencias históricas que nos revelan los riesgos que enfrentamos en la convivencia. De esta suerte, para considerar importantes los derechos no hace falta apelar a un dato ahistórico que todos compartimos, pues basta con identificar imaginativamente la posibilidad de padecer dolor y humillación, aunque, ciertamente, no todos los derechos se configuran en virtud de esa contingencia. Esta, que es la tesis central, la expongo en la tercera parte del texto.
La premisa fundamental del trabajo es la de que los derechos no van a perder su importancia por el hecho de no estar aferrados a algo sólido. No hay que ir muy lejos en su “fundamentación” para llegar a la conclusión de que merecen tutela. De esta suerte, pueden resultar más persuasivas las ideas objetivadas en las ficciones literarias que las exposiciones de los filósofos profesionales y las arengas de los políticos. Las obras literarias muestran nuestro sino de tal forma que muchas veces no resistimos la tentación de tomárnoslas en serio, a sabiendas de que son artificios carentes de eficacia operatoria.
El goce de los derechos está supeditado a que actuemos como si los actos en que estriban acciones como conferirlos y garantizarlos fuesen actos no carentes de sentido. Tales actos valen si asumimos que la legalidad, herramienta que se precisa para su garantía, depende de una práctica social que opera en virtud de suposiciones compartidas por sus cultores, y no en virtud de un poder más grande que ellos.
Esas suposiciones obligan a los agentes de la legalidad a actuar como si ciertos actos, socialmente identificables, fuesen actos productores de derecho. Tales actos, por ejemplo la expedición de una sentencia o la promulgación de una ley, tienen sentido en virtud de que actuamos como si los elementos en que se fundan (ciertas normas jurídicas) formaran parte del derecho. La circularidad es inevitable: al margen de ciertas suposiciones, la práctica jurídica no funcionaría.
Los actos que empiezan a dar forma a los ordenamientos jurídicos, y los que ayudan a consolidarlos, tienen talante jurídico sobre la base de que nosotros se lo atribuyamos. Sin esa suposición nuestra, bien podrían significar otra cosa. Pero tienen el sentido que tienen (el de actos productores de derecho) porque nosotros les damos esa calidad. A esta cuestión dedico la segunda parte del texto.
El ejercicio que quiero analizar, consistente en hacer la suposición de marras, es análogo al que hacemos al leer ficciones literarias. Nos tomamos en serio la literatura de imaginación, lo que nos cuentan en ella, porque efectuamos la lectura suponiendo que lo que ahí “pasa”, en efecto, tiene lugar o puede tenerlo, aunque no en términos materiales. Si no damos crédito a los hechos narrados, si la ficción no es persuasiva (y esto no depende de su “verdad”), la lectura es impensable. Así como se precisa la suposición de los usuarios del derecho para que la legalidad funcione, para que los actos jurídicos tengan sentido, se precisa la suposición del lector para que la ficción, que carece de eficacia operatoria, “ocurra”. No digo con esto que haya una equivalencia entre derecho y literatura: el racionalismo literario es bastante superior al racionalismo jurídico. Con todo, pueden señalarse semejanzas entre ambos campos categoriales.
El trabajo, según lo anterior, podría resumirse de la siguiente manera: nada pierden los derechos con ser entidades artificiales
