de aquellos donde el criterio de aplicación no ha sido afortunado
5.1. El incumplimiento de un contrato
5.3. Ofrecer un contenido que no corresponde a lo realmente entregado
1. Las medidas cautelares innominadas en competencia desleal
2.1. Legitimación del solicitante
2.2. Realización del acto de competencia desleal. La apariencia de buen derecho fumus bonus iuris
2.3. El riesgo de la demora; el periculum in mora
3. Parámetros para fijar el alcance de la medida
3.1. La proporcionalidad de la medida
3.2.2. Naturaleza de la caución
1. ANTECEDENTES
En mayo de 2017 solicité apoyo a la Universidad Externado de Colombia para actualizar el libro La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley mediante el siguiente texto:
En septiembre del año 2014 la Universidad Externado de Colombia publicó el libro de mi autoría La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley. La obra recogió la normatividad y la doctrina española hasta el año 2009 y, en paralelo, analizó a partir de la Ley 256 de 1996, el desarrollo jurisprudencial de la norma en Colombia hasta mediados del año 2012.
Desde ese momento, hasta el año 2019, varios hechos hicieron que considerara que el libro debía ser actualizado.
La norma española fue modificada por la Ley 29 de 2009, con un claro enfoque hacia la protección de los intereses de los consumidores en el mercado, que se registró en la significativa ampliación de la cláusula general y el establecimiento de nuevas conductas que tipificaron varias de las modernas estrategias publicitarias que vulneran la libertad de elección de los consumidores, colocándolos en una manifiesta inferioridad.
En Colombia, por su parte, entró en vigencia un nuevo código que rige los procedimientos civiles y comerciales. El Código General del Proceso recogió las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en el tema de competencia desleal y unificó el procedimiento, sin importar si se presenta la acción jurisdiccional ante la jurisdicción ordinaria o ante la autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales.
De otro lado, el nuevo código implantó la oralidad en todos los procedimientos, incluidos los de competencia desleal.
Precisamente, el establecimiento de la oralidad hizo necesario transcribir 136 decisiones de primera instancia proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio entre los años 2012 y 2017, y algunas de 2018 y 2019; fueron aproximadamente 111 horas de grabación. Así mismo, se analizaron 76 sentencias de segunda instancia provenientes de tribunales superiores. No necesariamente las decisiones analizadas son referenciadas, debido a que no todas contienen aspectos doctrinarios relevantes.
Por último, el auge de las medidas cautelares innominadas para los procesos de competencia desleal originó el desarrollo de una línea jurisprudencial que es necesario analizar y conceptualizar.
2. CONTENIDO FINAL DE LA SEGUNDA EDICIÓN
En general, el contenido y estructura de la obra se mantuvo, en el sentido de que el trabajo se desarrolló siguiendo los ámbitos de aplicación y la tipificación de las conductas desleales contenidos en la Ley 256 de 1996, agregando un capítulo final para las medidas cautelares.
Ahora bien, todos los capítulos fueron objeto de intervención, algunos se reescribieron totalmente, como aquellos en que se analizan la cláusula general, la desviación de clientela, la confusión y la inducción a la ruptura contractual, y otros fueron complementados a partir de los avances jurisprudenciales encontrados.
Al respecto quiero destacar algunos aspectos.
En cuanto a los ámbitos de aplicación, resalto la definición de mercado que la jurisprudencia ha acogido como escenario de las conductas de competencia, y analizo cuándo una conducta tiene efectos en Colombia para entender cumplido el ámbito territorial de aplicación de la norma.
También corrijo mi postura (plasmada en la edición inicial de la obra) relacionada con las conductas sustanciales, en el sentido de explicar por qué la conducta de desviación de clientela es autónoma, y su verbo rector es la desviación concreta de una clientela, lo que difiere de lo estipulado en el artículo 7.° (prohibición general) en el sentido de que lo desleal es actuar con prescindencia de la buena fe.
En el acto de confusión los antecedentes fueron consistentes en analizar la conducta frente al consumidor al que se dirige la publicidad, o la conducta potencialmente desleal, con el fin de determinar la ilegalidad del acto, confirmando que no cualquier acto aparentemente impreciso debe ser sancionado.
En relación con la conducta de engaño, reafirmo la importancia de proteger al consumidor, a la vez que verifico que los jueces han inclinado sus posturas a aceptar que bajo este artículo también se tipifica el engaño respecto del producto propio.
