poco desarrollo, lo que demuestra la reticencia de los agentes del mercado colombiano a compararse; no obstante, para este comportamiento traigo a colación la Sentencia C-592 de 2012 de la Corte Constitucional mediante la cual escindió el derecho a la libre expresión y el ejercicio de la publicidad, clasificándola como desarrollo del derecho a competir, es decir, un derecho económico al cual se le aplica la normatividad que regula la competencia desleal.
Respecto de la explotación de la reputación ajena destaco el efecto que se deriva del requisito de aprovechamiento para tipificar la conducta, esto es, el aprovechamiento como un efecto sobre la decisión del consumidor a favor del usurpador de la reputación de otro, elemento que debe ser demostrado.
En lo que se refiere a la inducción a la ruptura contractual encontré gran número de sentencias cuyos casos giraron en torno a la rotación del recurso humano entre competidores, y a la importancia adquirida por la información como factor de competencia.
En la violación de normas destaco que se superó la problemática derivada del reoriginamiento de las comunicaciones sin licencia, lo que copó buena parte del aparato judicial durante la primera década de este siglo, pasando a vulnerar otro tipo de normas jurídicas en diversos campos, todo ello alimentado por la irrupción de las aplicaciones tecnológicas en el comercio.
Quiero destacar como icónicas tres decisiones: la primera, referida a la competencia desleal entre socios de una oficina de abogados que tocó especialmente las conductas de desviación de clientela, desorganización e inducción a la ruptura contractual; la segunda, referida a la única sentencia que ha salido avante respecto del acto de imitación, en su modalidad de imitación exacta y minuciosa de prestaciones mercantiles, y la tercera, del Tribunal Superior, que determinó, en un caso muy específico, que cuando existe una norma sujeta a dos interpretaciones de la entidad competente para sancionar su violación, y el demandado se acoge a una de ellas, la posible violación de la ley adolecería de mala fe.
Adicionalmente, incluyo un capítulo dedicado a las medidas cautelares enfocadas en su aplicación frente a las conductas de competencia desleal, indicando los requisitos que se deben cumplir para la imposición de una cautela.
DIONISIO MANUEL DE LA CRUZ CAMARGO
I. Ámbito de aplicación de la ley de competencia desleal
Sumario: 1. Ámbito objetivo de aplicación. 1.1. Realización en el mercado. 1.2. La finalidad concurrencial. 1.2.1. ¿Elemento subjetivo u objetivo? 1.2.2. Idoneidad concurrencial del comportamiento. 1.2.3. Las vicisitudes que enfrenta el cumplimiento del ámbito objetivo. 1.2.3.1. La potencialidad de que el acto sea de mercado. La acción preventiva. 1.2.3.2. La potencialidad de la conducta como requisito para decretar medidas cautelares en pruebas extraprocesales. 1.2.3.3. La exoneración del cumplimiento del ámbito objetivo en la violación de secretos. 2. Ámbito subjetivo de aplicación. 2.1. Ampliación de los sujetos a quienes se dirige la ampliación de la conducta. 2.2. La innecesaria relación de competencia. 2.2.1. Dentro del ámbito subjetivo. 2.2.2. La relación de competencia en la descripción típica de la conducta. 3. Ámbito territorial de aplicación.
La conducta que no cumpla con los ámbitos señalados por la Ley 256 de 1996, no tiene la connotación de desleal.
Los ámbitos de aplicación de la ley señalan las características mínimas que debe poseer una conducta para hacerse acreedora de la posibilidad de determinar si trasgrede los límites negativos de la leal competencia, y evaluar si configura un acto de competencia desleal. Esto obliga a que el cumplimiento de los ámbitos establecidos en la Ley 256 de 1996 deba ser verificado previamente a calificar la deslealtad de una conducta.
En efecto, un comportamiento sólo podría ser objeto de subsunción frente a las conductas tipificadas como desleales en los artículos 7.° a 19 de la Ley 256 de 1996, si cumple con cada uno de los ámbitos a los que la ley condiciona su aplicación1. Incumplir alguno de ellos haría a la conducta no sujeta al régimen de responsabilidad establecido en la Ley 256 de 1996, ya que sería un acto que no afectaría al mercado colombiano.
Lo anterior por cuanto los ámbitos le dan al comportamiento los caracteres necesarios para afectar la competencia: el ámbito objetivo exige que la conducta tenga trascendencia en el mercado y se realice con finalidad concurrencial, esto es, que sea un acto de competencia; el ámbito subjetivo, por su parte, amplía la gama de sujetos que son objeto de protección, abandonando el carácter corporativo de la ley en la medida que no condiciona su aplicación al carácter de comerciante de los involucrados, eliminando, además, el requisito de que entre los involucrados exista una relación de competencia directa; y el ámbito territorial señala el espacio geográfico que debe verse afectado con la conducta.
Así, las características que componen los distintos ámbitos se convierten en elementos fácticos adicionales, diferentes de los que contienen los distintos actos descritos en la ley. Unos y otros se deben conjugar para que una conducta pueda ser calificada como desleal2.
En línea con lo anterior, aunque dando por sentado los ámbitos subjetivo y territorial, el Tribunal Superior de Bogotá3 ha explicado que para que un acto se considere desleal debe cumplir con tres requisitos:
[…] i) que se trate de un acto realizado en el mercado; ii) que ese acto se lleve a cabo con fines concurrenciales, esto es que resulte idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero, y iii) que corresponda a las conductas expresamente prohibidas por el ordenamiento, sea de manera general o específica4.
Miremos cada uno de ellos:
1. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN
El artículo 2.° de la Ley 256 de 1996 establece el ámbito objetivo de aplicación, según el cual “[l]os comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales […]”.
La norma impone dos condiciones para considerar a un acto como de competencia: que el comportamiento se realice en el mercado y que el mismo tenga una finalidad concurrencial.
De acuerdo con lo anterior, la ley supedita la condición de deslealtad de un comportamiento a que la conducta tenga la característica de haberse realizado en el mercado y con una finalidad concurrencial5.
