Al respecto, la SIC explicó:
… sin embargo, no está de más anotar que si bien hay lugar a presumir legalmente la finalidad concurrencial del acto cuando por las circunstancias en que se realiza aparece objetivamente idóneo para “mantener” o “incrementar” la participación del demandado o de un tercero dentro del mercado, según lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 2.° LCD, ello no significa que la finalidad concurrencial de la conducta no pueda darse en circunstancias distintas o que no pueda ser demostrada mediante medios probatorios diferentes a las presunciones legales establecidas en el mismo precepto39.
Sigue la autoridad:
De allí que incluso en casos en que el solicitante de un registro marcario no compita en el mercado al momento de presentar la solicitud y no tenga una clientela que “conservar” o “incrementar”, condiciones exigidas por el inciso 2.° del artículo 2.° LCD para que opere la presunción de la finalidad concurrencial del acto, tal finalidad se puede inferir, si bien no presumir legalmente, de otros supuestos que quedan comprendidos en el inciso 1.° del mismo artículo, como cuando el acto es realizado para “adquirir” una clientela. En ese sentido, la petición de registro marcario refleja un ánimo concurrencial al constituir uno de los primeros pasos que generalmente toman las personas interesadas en “adquirir” una clientela para los productos o servicios con que planean incursionar en el mercado, pues es apenas razonable que primero deseen consolidar, a través del registro, la protección legal de los signos distintivos que van a identificarlos y por los cuales se espera sean reconocidos y adquiridos por el público consumidor.
Finalmente, existen actos que, a pesar de ser de mercado y afectarlo, no tienen finalidad concurrencial, ya que no implican provecho para quien los realiza o para un tercero, por cuanto se hacen con fines diferentes como la protección del medio ambiente, del consumidor, la libertad religiosa y libertad de opinión, entre otras40; o, por ser operadores no económicos, como las asociaciones sin ánimo de lucro o las de consumidores, ya que actúan movidas por fines “metaconcurreciales”41.
En ese sentido,
… adviértase que alguien puede realizar actos de mercado y por ello ser idóneo objetivamente para promover o asegurar la difusión de productos ajenos sin tener provecho empresarial ni económico en hacerlo obedeciendo dicha conducta a otros intereses distintos […] El hecho de que estos actos de mercado puedan afectar al plano concurrencial no justifica la aplicación de la LCD, porque eso reduciría ámbitos de comportamiento humano que van más allá de la competencia, y funciones socialmente valiosas podrían quedar seriamente coartadas por el temor a un previsible efecto competitivo y a un juicio de deslealtad, lo que no es pretendido en modo alguno por la LCD42.
Comentario aparte merecen los actos de la administración pública, entre los cuales tenemos que diferenciar los realizados en ejercicio de sus potestades de los que no. En cuanto a las actuaciones realizadas por fuera de las potestades públicas,
… pueden considerarse como actuaciones de mercado cuando se utilizan medios de derecho privado, como por ejemplo las formas societarias mercantiles, para desarrollar una actividad de producción o mediación de bienes y servicios en el mercado. La administración pública en tales casos no puede gozar de un trato privilegiado frente a sus posibles competidores sólo por el hecho de que sean los intereses públicos los que estén detrás de dicha actuación, ya que cuando desarrolla una actividad en el mercado, y en tanto no existan disposiciones legales expresas, la administración deberá sujetarse a las mismas reglas concurrenciales que el resto de sujetos intervinientes en el mercado43.
1.2.3. LAS VICISITUDES QUE ENFRENTA EL CUMPLIMIENTO DEL ÁMBITO OBJETIVO
Dentro de la Ley de Competencia Desleal existen tres eventos donde no es posible exigir que el acto efectivamente se haya realizado en el mercado para obtener la protección que se deriva de la aplicación del régimen legal vigente. Nos referimos a i) la acción preventiva o de prohibición del segundo numeral del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, que no requiere que la conducta desleal se haya siquiera perfeccionado, luego, no ha tenido trascendencia en el mercado al momento de ejercer la acción; ii) la posibilidad de que el juez decrete una medida cautelar en desarrollo de una prueba extraproceso, y iii) el acto de violación de secretos que no requiere del cumplimiento del requisito. Veamos estos eventos.
1.2.3.1. LA POTENCIALIDAD DE QUE EL ACTO SEA DE MERCADO. LA ACCIÓN PREVENTIVA
A través de la acción preventiva, “la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que se prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno”44 (cursivas fuera de texto).
La acción preventiva se utiliza para dos hipótesis:
La primera tiene que ver con prevenir un comportamiento que aún no se ha perfeccionado y que en caso de hacerlo sería desleal. El elemento que podría faltar en una eventual sentencia declarativa es que aunque la conducta no haya llegado al mercado debe tener una finalidad concurrencial, pues de otra manera no se podría considerar un acto de competencia desleal.
En otras palabras, se debe entender que un comportamiento no se ha perfeccionado cuando el mismo aún no cumple con alguno de los ámbitos de aplicación de la ley, ya sea porque no es de mercado o aún no tiene efectos en Colombia, en caso del ámbito territorial, o porque no cumple con alguno de los presupuestos fácticos de los comportamientos tipificados como desleales establecidos en los artículos 7.° a 19 de la Ley 256 de 1996. Pero, en todo caso, la finalidad concurrencial no puede faltar ya que no podría obtenerse una declaración preventiva de competencia desleal sin juzgar la idoneidad de la conducta para captar clientela, pues este requisito es el que imprime el carácter de competencia a la conducta y su apreciación debe ser hecha en abstracto ya que sin ella no habrá deslealtad. En ese sentido, que la conducta sea potencialmente de mercado no es óbice para no concluir que la misma tiene una finalidad concurrencial por las circunstancias objetivas que rodean el caso.
Ahora bien, los casos en que se demanda evitar la realización de una conducta que aún no se ha perfeccionado, hacen relación a comportamientos que, por las circunstancias específicas, van encaminados a convertirse en desleales. Imaginémonos que un fabricante de jeans conoce la existencia de una fábrica en la que, sin su consentimiento, se van a reproducir los artículos que fabrica. En las instalaciones del presunto infractor están las telas, los botones, las marquillas (con la marca del competidor usurpado), los hilos, las máquinas y los operarios, de tal manera que solo falta ensamblar los insumos y salir a venderlos para perfeccionar el ilícito concurrencial.
En estos casos se puede inferir que si bien el acto no es de mercado, estaba en camino de serlo, ya que de otra forma no se entendería la existencia de una infraestructura como la descrita. En palabras de la Corte Suprema45,
… la idoneidad del acto acusado como desleal apunta a desaprobar las actuaciones que puedan alterar eficazmente la libre competencia. Lo anterior implica que las conductas inocuas o inofensivas –como podría ser un simple acto preparatorio– no podrían ser consideradas como desleales.
En esta hipótesis, la realización en el mercado, que se refiere el ámbito de aplicación, debe entenderse como la potencialidad de la ocurrencia del hecho.
