en el mercado colombiano deba ser directo, o que los efectos a los que se refiera tengan que ver con la actividad sobre la cual se puedan estar cometiendo los comportamientos desleales, sino que indica únicamente los “efectos principales”, es decir, que es posible que un comportamiento tenga efectos en varios territorios. Con que uno de dichos efectos se produzca en Colombia o afecte a un agente en Colombia será suficiente para predicar la aplicación de la norma. Al respecto, en un caso que involucraba a dos empresarios exportadores de flores, donde uno de ellos sustrajo deslealmente secretos del otro para la producción de bienes con destino al exterior, el Tribunal entendió por efectos “el lugar donde se produjo la vulneración efectiva a la actividad comercial, como consecuencia de los actos desleales desplegados”77, y como el lugar donde se produjo la vulneración fue Colombia, se consideró cumplido el requisito.
Sumario: 1. Alcance de la desviación de clientela como conducta desleal. 2. Presupuesto de la conducta. 3. Medio desleal. 3.1. La desviación como conducta autónoma. 3.2. Supuesto material de desviación. 4. Casuística. 4.1. Se castigan los medios para desviar la clientela. 4.2. Como comportamiento autónomo. 4.3. La potencialidad del comportamiento para desviar la clientela. 4.4. Se desvía la clientela existente, un producto entrante no tiene clientela. 4.5. El desvío de la clientela producto de ejercer una actividad económica sin cumplir con los requisitos legales.
Artículo 8.° Actos de desviación de la clientela. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
1. ALCANCE DE LA DESVIACIÓN DE CLIENTELA COMO CONDUCTA DESLEAL
La dificultad interpretativa de esta conducta se deriva del hecho de que se sanciona uno de los motores de la libre competencia78, que es obtener el favor del consumidor, usuario o cliente. Incluso si se trata de un mercado nuevo, esta obtención implica “desviar” a un consumidor de sus hábitos de consumo hacia otros productos o servicios. Competir no puede ser desleal. Parece un contrasentido.
Adicionalmente, como categoría la clientela se encuentra suficientemente protegida de formas desleales de desviar su atención, a través de alguna de las modalidades de deslealtad establecidas en varios de los tipos señalados en la Ley 256 de 1996.
En efecto, por definición todos los actos de competencia desleal, a excepción de la violación de secretos –que no requiere del cumplimiento del ámbito objetivo (que sea de mercado y finalidad concurrencial) para su configuración–, deben darse en el mercado y contar con una finalidad concurrencial, esto es, tener la vocación de atraer y captar a la clientela en el mercado hacia el sujeto activo del comportamiento o un tercero. Algunas veces la clientela que se pretende atraer es aquella de un competidor directo, y otras simplemente la que premiaba a algún otro agente del mercado con su elección.
Por ejemplo, en el acto de confusión la deslealtad se origina, o por lo menos se puede originar, en el hecho de que el consumidor elige el producto del agente que perpetra el acto creyendo que es el de su preferencia, o porque lo instan a pensar que tiene un mismo origen empresarial; así, un consumidor que tenía una preferencia fue llevado (desviado) hacia otro proveedor, pero por virtud de la confusión creada. En los actos de desorganización, inducción a la ruptura contractual y violación de secretos la consecuencia de romper el flujo interno de producción de la empresa afectada implica su eliminación o debilitamiento, así sea temporal, con la consiguiente ventaja para el perpetrador del acto de contar con un competidor menos. En estos casos no necesariamente se da la desviación hacia el inductor, pero hay desviación.
En el engaño el agente demandado induce a error al consumidor respecto de las calidades o características de los productos ajenos para desestimular su adquisición, o induce a error sobre los propios productos del inductor a error para estimular la compra de su producto sobre los productos de otro proveedor, pero la deslealtad la constituye la inducción. Para quien lo sufre, el descrédito probablemente se vea reflejado en una disminución de sus ventas, mientras que para quien desacredita el efecto podría ser un aumento de su participación en el mercado, pero la deslealtad se refleja en el descrédito que por regla general lleva a un desvío de la clientela.
Por su parte, la comparación desleal implica la exaltación del producto de quien realiza el acto sobre los productos comparados, lo que, por lo menos potencialmente, traería un mayor volumen de ventas (desviación) y/o una disminución de los ingresos del competidor, pero la deslealtad se encuentra en el no uso de extremos análogos o el uso de información que no sea objetivamente comprobable. En la violación de normas es necesario que el quebrantamiento de la ley otorgue una ventaja significativa en el mercado frente al competidor que sí cumplió con la ley, de donde se deriva una disminución de sus ventas o por lo menos un estancamiento, pero la deslealtad está en utilizar la ventaja derivada de la violación de la ley para competir. Por último, los pactos desleales de exclusividad eliminan la competencia existente o impiden la entrada de competencia potencial, de tal manera que los consumidores ni siquiera tienen opción de elegir más allá de los productos de los perpetradores de la conducta.
Esta circunstancia hace parecer, incluso, que sobra el artículo 8.° como conducta desleal.
No obstante, y a diferencia de los otros comportamientos que la Ley 256 de 1996 considera como desleales, la atracción (desviación) de la clientela establecida en el artículo 8.° de la ley no es una eventual consecuencia que subyace al comportamiento analizado, sino que es su principal objetivo y consecuencia, lo que lo diferencia de ellos, y hace necesario establecer su alcance.
La desviación de la clientela es el verbo rector de la conducta79. Pero, para que esta desviación pueda ser posible, deben coexistir dos facultades de parte de los agentes en el mercado.
Inicialmente, los oferentes de bienes y servicios deben tener la posibilidad de optar por la clientela, esto es, competir en el mercado. Esta clientela, a su vez, debe tener la libertad de elegir, decidir qué consume y escoger de quién proviene el producto80.
Al existir libertad de concurrencia de los oferentes y de elección de los consumidores, la finalidad de todo aquel que inicia una actividad económica, o se encuentra desarrollándola es atraer la clientela que pueda consumir bienes y servicios de otros oferentes. Todas las estrategias de quienes concurren al mercado se dirigen a captar la atención de los clientes
