a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.
Este ámbito refleja la evolución del sistema corporativista al modelo social de competencia desleal. Se eliminó la cualificación de los sujetos a quienes se les puede aplicar la norma, y de paso el tinte corporativo que por mucho tiempo cobijó la aplicación de la ley, ampliando su campo, y se abolió el requisito de la necesaria relación de competencia entre sujeto activo y sujeto pasivo de la conducta. Miremos cuáles son los efectos que este cambio ha generado.
2.1. AMPLIACIÓN DE LOS SUJETOS A QUIENES SE DIRIGE LA CONDUCTA
No sólo a los comerciantes se les exige comportarse de manera leal: la ley extendió la obligación a todos aquellos que participan en el mercado. Como consecuencia, los actos de mercado no son solamente los realizados por los comerciantes o las empresas. En este sentido, tienen
… cabida no sólo las actividades propiamente empresariales, sino también las profesionales, artísticas, intelectuales y cualquier otra surgida en el mercado dirigida a quien tome la decisión de producción o consumo. De esta forma se observa que lo más habitual es que una conducta de mercado la realice una empresa o un profesional interesado en influir en las decisiones de consumo o de producción de otros. Pero también puede revestir la condición de conducta de mercado aquella que se realice por un partícipe del mercado, aunque no sea empresario ni profesional, que se demuestre idónea para promover o mantener la actividad de otros57.
Con base en la ampliación en el ámbito de aplicación de la ley, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió un caso en el que los demandados eran profesionales del derecho y, no obstante que el Código de Comercio estipula que “las prestaciones de servicios inherentes a las profesiones liberales”58 no son actos mercantiles, explicó el Tribunal que ello se refiere a los actos directamente relacionados con el mandato otorgado al abogado como profesional del derecho, pero a los actos realizados para captar clientela sí se les aplican la normas que rigen la competencia:
Ahora, puede considerarse que no incurren los abogados en competencia desleal cuando realizan actos propios del ejercicio de su profesión, esto es, cuando en procura del mandato que se les ha sido conferido o del asunto que les ha sido confiado, despliegan todo su conocimiento y gestión, como cuando preparan y radican una demanda, elaboran un concepto o brindan una asesoría legal; sin embargo, sí podrían competir deslealmente al desarrollar actos que, aunque necesarios para el ejercicio profesional, no son inherentes a este, como por ejemplo los mecanismos utilizados para captar clientela, verbi gratia publicidad desacreditando a otros profesionales, ofrecimiento de tarifas irrisorias, entre otras59.
No obstante, es más sencillo saber quién no participa en el mercado que tratar de hacer una lista exhaustiva de quienes sí y que, por lo tanto, son destinatarios de la ley.
La doctrina española nos trae ejemplos de aplicación de la ley adicionales a los de los consabidos empresarios: un integrante de un grupo musical, congregaciones religiosas, un gerente de una farmacia veterinaria, una federación deportiva, las profesiones liberales y las entidades públicas cuando actúan como operadores económicos son ejemplos de actividades en competencia60. En cuanto a esto último, García Pérez comenta:
[l]a jurisprudencia [española] ha establecido que la administración pública está sometida al control de deslealtad concurrencial en cuanto desarrolle una propia actividad económica y en cuanto se procura bienes o servicios en el mercado como tal. Sin embargo, no está sometida a dicho control la actividad reguladora de los poderes públicos, en su aspecto normativo o en cuanto gestor de las políticas públicas o relativa a la vigilancia de la actividad de los administrados: […]61.
De otro lado, cuando se trata de la intervención de la administración pública en el mercado, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC)62 ha llegado incluso a afirmar que “en ocasiones será necesario hacer un mayor esfuerzo interpretativo para ‘levantar el velo’ de la actuación de las administraciones y determinar si bajo la apariencia de actuaciones regulatorias se ocultan actividades económicas”. Esta interesante tesis tendría connotaciones muy importantes en aquellos sectores altamente regulados en donde el Estado tiene una importante presencia no sólo como regulador, como es obvio, sino también como uno de sus actores principales, generalmente, en hidrocarburos, telecomunicaciones y servicios públicos.
En concordancia con la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la ley están legitimados activamente para ejercer la acción de competencia desleal, además de los comerciantes como partícipes naturales del mercado, los consumidores de manera individual o agrupados en ligas o asociaciones, y el Ministerio Público, sin dejar de lado que la norma hace referencia a “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal”63, sin otro requisito adicional.
2.2. LA INNECESARIA RELACIÓN DE COMPETENCIA
2.2.1. DENTRO DEL ÁMBITO SUBJETIVO
La norma abandonó la creencia de que la competencia se produce solamente entre competidores directos, es decir, entre aquellos que ofrecen o producen el mismo bien o servicio, para entender que todos los oferentes entre sí, sin importar qué produzcan o qué servicio presten, luchan por lo mismo: conseguir el favor de los consumidores en sus decisiones de compra.
La innecesaria existencia del requerimiento de la relación de competencia como condición para el ejercicio de las acciones de competencia desleal se debe a la evolución de la disciplina hacia el modelo social de la conducta que protege los intereses de todos en el mercado64, a través no sólo de la tipificación de nuevos comportamientos o la consagración de cláusulas generales generosas en su contenido, sino también ampliando la legitimación para que los titulares de los intereses protegidos puedan defenderlos. “La exigencia de relación de competencia haría inviable tan amplia legitimación, con la que sería incompatible […]”65.
El levantamiento del requisito de la relación de competencia entre las partes, como presupuesto para la interposición de las acciones por competencia desleal, permite que agentes no directamente en competencia con el demandado, los consumidores o quienes representen sus intereses, e incluso el Ministerio Público, puedan interponer acciones por competencia desleal.
2.2.2. LA RELACIÓN DE COMPETENCIA EN LA DESCRIPCIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA
En los artículos 7.° a 19 de la Ley 256 de 1996 existen conductas que en su descripción típica exigen que vayan dirigidas o afecten al competidor. En este punto ya no hablamos del cumplimiento del ámbito subjetivo de aplicación de la ley, sino de la legitimación que debe tener el demandante para obtener una sentencia favorable.
A pesar de ser un tema que se aparta del cumplimiento de los ámbitos propiamente dichos, la estrecha relación con el ámbito subjetivo hace que lo abordemos para una mayor claridad.
En efecto, habría que distinguir que una cosa es el ámbito subjetivo de aplicación de la ley (“Esta
