“En el primer caso se trata de dilucidar principalmente quién puede cometer un acto de competencia desleal, en el segundo, quién está legitimado para ejercitar las acciones […]”66.
Lo anterior significa que el cumplimiento del ámbito subjetivo no implica necesariamente que el demandante se encuentre legitimado, ya que si lo que pretende es la declaración de deslealtad sobre conductas que requieren una afectación a un competidor, el demandante, debe tener legitimación, pero para solicitar perjuicios.
Por ejemplo, la nueva Ley de Competencia Desleal67 española está diseñada de tal manera que no todas las acciones establecidas pueden ser utilizadas por cualquier legitimado por la parte activa, y existen acciones para diferentes hipótesis; así, existe la acción independiente en procura de la cesación de la conducta o remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. Sin embargo, la acción de indemnización de perjuicios no puede ser ejercida por las asociaciones de consumidores, pues es exclusiva para demandantes individuales.
La doctrina española ha sido clara al respecto:
La relación de competencia concreta a la que se refiere la definición de competidor existirá cuando, entre las ventajas que alguien a través de una medida busca alcanzar para su empresa o la de un tercero y las desventajas que otro experimenta por medio de esa medida, existe una relación recíproca, en el sentido de que la propia competencia puede ser fomentada y la ajena mermada. Por lo tanto, la existencia de una relación de competencia subiste en aquellos artículos que hacen referencia a un “competidor”. En especial, sigue siendo requisito en sede de legitimación, pues la ley permite ejercitar las acciones de prohibición del acto, remoción e indemnización a los “competidores”, lo que equivale a exigir la existencia de una relación de competencia concreta, no necesariamente directa, para resultar legitimado. Cuando dicha relación no exista, deberán ser las asociaciones o entidades que gozan de legitimación colectiva las que ejerciten las acciones correspondientes68.
En ese orden de ideas, la legitimación para solicitar alguna de las pretensiones que la ley señala se muestra más estricta y con poco espacio para la interpretación, habida cuenta de que la ley regula el “qué” se puede pedir y “quién” lo puede pedir, dependiendo del tipo de pretensión.
Por el contrario, la legislación colombiana solamente contiene dos tipos de acciones y pretensiones y una descripción de legitimados activos y pasivos, pero nada señala respecto de quién puede interponer qué tipo de acción o pretensión69. En otras palabras, teóricamente cualquiera de los legitimados puede interponer una demanda por competencia desleal haciendo uso de cualquiera de las acciones o pretensiones previstas en la ley. En ese sentido, la ley no distingue quién se encuentra legitimado, ya que no es necesario ser competidor del demandado para interponer la demanda, ni siquiera para aquellos asuntos en los que la descripción del tipo involucra un “competidor”.
En ese orden de ideas, una asociación de consumidores70 o gremial71 no sólo puede interponer una acción declarativa y de condena en desarrollo del artículo 20 numeral 1 de la Ley 256 de 1996, sino, además, solicitar perjuicios, cosa que en la legislación española sería imposible, ya que el legitimado para la interposición de este tipo de acciones es estrictamente individual.
Efectivamente, las asociaciones se deben aceptar como legitimadas, aún para casos en los que se exija, para la tipificación de la norma que se crea vulnerada, la relación de competencia entre el sujeto que comete la conducta y aquel contra quien se realiza el comportamiento, por cuanto una cosa es la legitimación del demandante y otra es demostrar la tipificación de la conducta. Ahora bien, incluso si se fuera más exigente, con que los intereses del grupo de personas cuyos intereses protege la asociación pudieran ser afectados gravemente por la conducta que se demanda, debería ser suficiente para confirmar su legitimación. Más aún: se entendería legitimado el ministerio público que defiende un interés público.
Por ejemplo, en los actos de inducción a la ruptura contractual72 “se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores”. Esto implica la necesaria relación de competencia, aunque no directa, entre el inductor a la ruptura y el contratante, víctima de la inducción a la ruptura del contrato, pero esta consideración no afecta la legitimación del demandante.
Igualmente, en la violación de normas73, “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”. Esto implica la necesaria relación de competencia entre quien viola la norma jurídica y aquellos que sufren sus consecuencias por la ventaja que se origina por dicha infracción, pero esta consideración no afecta la legitimación del demandante.
Por su parte74,
… se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales.
Esto implica la necesaria relación de competencia, aunque no directa (por cuanto la forma en que está redactado el tipo daría para pensar que la conducta se tipificaría por restringir la entrada a un mercado de cualquier agente sin que necesariamente compita con uno de los suscriptores del contrato que contenga la cláusula), entre uno de los que pacta la cláusula de exclusividad y aquel o aquellos que se vean impedidos para ingresar al mercado del que se trate.
En síntesis, la ley colombiana es mucho más amplia respecto de la legitimación para presentar acciones por competencia desleal pues, incluso, permite que en defensa de un número plural de afectados, asociaciones debidamente constituidas que defiendan un interés específico, ya sea de consumidores o de corporaciones o agremiaciones profesionales, sólo se deba demostrar la existencia de un hecho desleal que pudiera haber afectado gravemente los intereses de sus miembros. En esos casos tampoco se exige que el demandante sea necesariamente el competidor ofendido por la conducta desleal.
3. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN
En su artículo 4.° la Ley 256 de 1996 dispone: “Esta ley se aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano”. La norma no se refiere al “territorio colombiano” para efectos de determinar dónde deban tener efecto los hechos, sino que hace alusión al “mercado colombiano”.
La doctrina75 comercial moderna entiende que
… al hacer referencia al mercado se utiliza este término en un sentido mucho más abstracto y general que el significado que le atribuyen los economistas. Para estos no puede hablarse del mercado en general, sino de mercados concretos referidos a bienes y servicios determinados […] Por consiguiente, el mercado en abstracto viene a equivaler al tráfico económico.
Ahora bien, “los elementos integrantes del mercado son, por una parte, los sujetos que participan en él y, por otra parte, los bienes o servicios que son objeto del mismo”.
En ese orden de ideas, el mercado colombiano lo conforman los sujetos que participan en él, llámense empresarios o consumidores, el lugar geográfico donde se producen las conductas, las cuales se pueden desarrollar en mercados virtuales, y los bienes o servicios que se ofrecen en Colombia.
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