supuesto, cuando nos enfrentamos a hechos potencialmente desleales y que no se han perfeccionado, es imperioso solicitar previamente una medida cautelar que impida la realización del hecho en el mercado, por cuanto de no hacerse haría inocua la sentencia por la ocurrencia misma del hecho46.
La segunda hipótesis que puede activar el uso de la acción preventiva tiene que ver con un comportamiento que no ha producido daño, pero que ya está perfeccionado y es desleal. En estos casos se parte de la base de que el comportamiento cumplió con todos los elementos necesarios para ser analizado bajo la óptica de la Ley de Competencia Desleal, lo que implica el cumplimiento de los ámbitos de aplicación de la ley y los presupuestos de hecho del comportamiento específico considerado como desleal.
De acuerdo con lo anterior, el comportamiento sería considerado desleal, ya que el perjuicio no es un elemento necesario para calificar la deslealtad de una conducta.
En lugar de las diligencias preliminares de comprobación que había establecido el artículo 26 de la Ley 256 de 1992[47], el Código General del Proceso (CGP) trajo consigo la posibilidad expresa de practicar pruebas extraprocesales en asuntos de competencia desleal, como un mecanismo con el que se reemplazó adecuadamente la posibilidad de practicar diligencias preliminares, pero con un mayor alcance, ya que permite al juez decretar en plena diligencia medidas cautelares. Miremos la norma48:
En los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal, y en los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, éstas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal.
La facultad que se otorga al juez es perfectamente acorde con la dinámica de la competencia desleal, en la medida en que la prueba extraproceso permite al futuro demandante cerciorarse de la inminencia de una conducta desleal u obtener las pruebas que más adelante le van a permitir soportar una acción por competencia desleal; pero ahora el CGP trajo consigo una herramienta mucho más importante y es la posibilidad de salir de la diligencia con una medida cautelar decretada que asegura que la conducta no va a tener efectos en el mercado o si ya los tuvo, no van a seguir dándose.
Ahora bien, como lo desarrollaremos en el último capítulo de este escrito, el decreto de la medida cautelar en desarrollo de una diligencia preliminar implica para el juez el ejercicio de definir “en campo” el cumplimiento de los requisitos para decretar cualquier medida cautelar, ya que la norma es clara al especificar que “El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha ley…”49. En ese sentido, el solicitante debe haber demostrado su legitimación para requerir el decreto de la medida, además de la realización del acto o su inminencia50, inminencia que implica necesariamente un esfuerzo demostrativo de la parte, y del juez un ejercicio de sana crítica para determinar si lo que observa en la inspección judicial, escucha o se revela en el testimonio o declaración de parte, o lo que sea posible extractar de los documentos que se exhiban es suficiente para determinar si, no obstante que la conducta aún no es de mercado, tiene la potencialidad de trascender la esfera privada del futuro demandado, o en caso, por ejemplo, de una violación de normas a la que se refiere el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, tiene la conducta la capacidad de otorgar una ventaja significativa en el mercado o desviaría la clientela contrariando los principios de las sanas costumbres mercantiles y usos honestos a los que se refiere el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996[51].
Si el juez considera procedente la medida cautelar, la decretará allí mismo y fijará la caución, siempre y cuando se trate de una acción declarativa y de condena con pretensión de perjuicios52, la cual, con toda lógica indicó la ley, deberá ser prestada después de la diligencia53.
En este caso, también debe medirse la potencialidad de la conducta para que traspase la esfera interna de quien sufre la prueba extraproceso y se convierta en un acto de mercado.
1.2.3.3. LA EXONERACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL ÁMBITO OBJETIVO EN LA VIOLACIÓN DE SECRETOS
De acuerdo con la Ley de Competencia Desleal,
… se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley.
Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.
Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2. ° de esta Ley54 (cursiva fuera de texto).
Expresamente la ley eximió del cumplimiento del ámbito objetivo de aplicación a los comportamientos que se tipifiquen como violación de secretos. Esto implica que la simple sustracción de una información de aplicación industrial o empresarial que se pueda catalogar como secreta, por medios ilegítimos, tipifica un comportamiento desleal, sin necesidad de tener en cuenta que se trate de un acto de mercado o que haya sido realizado con finalidad concurrencial. Es decir, que la violación de secretos puede ser considerada desleal sin ser un acto de competencia.
Recordemos que la ilegalidad de las conductas tipificadas como desleales surge porque son potencial o efectivamente de mercado y porque que tienen una finalidad concurrencial, sin estos dos elementos el comportamiento no es de competencia. Como explicación a esta excepción, Barona55, citando a Massager, estima que
… a través de esta opción legislativa es posible incluir algunos supuestos de espionaje industrial cuya finalidad última no es de carácter concurrencial, tales como podrían ser aquellos que se plantearan en sede militar o científica, por ejemplo, cubriéndose con ello cualquier acto de divulgación, explotación o adquisición, como modalidades de violación de secretos, que contravenga los legítimos intereses del titular del secreto empresarial.
Así, siguiendo a Barona, lo que se castiga es el procedimiento que se utiliza para obtener la información secreta56.
En lo que respecta a la otra hipótesis que contempla la norma –relacionada con la divulgación o utilización, sin autorización, de información considerada como secreta–, si bien tampoco es necesario que cumpla con el ámbito objetivo de aplicación de la ley, superaría el test del cumplimiento del ámbito objetivo, ya que la misma implica una realización del comportamiento en el mercado, por cuanto se requiere que el secreto sea divulgado o utilizado, cuando, siendo conocido de manera legítima, no se tenga autorización para ello.
2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN
El artículo 3.° de la Ley 256 de 1996 establece:
Ámbito subjetivo de aplicación.
