1.1. REALIZACIÓN EN EL MERCADO
La exigencia relacionada con que el comportamiento se realice en el mercado evidencia que existen actos que no son de mercado, o que no se realizan en el mercado, y a estos no va dirigida la norma. Por esta razón, antes de determinar si un acto es de mercado se debe tener claro a qué mercado se refiere la ley.
El mercado se debe entender en su sentido amplio, donde lo primordial es establecer dónde los comportamientos económicos tienen relevancia, porque existen situaciones en las que se involucran empresas situadas en diferentes escalas de la cadena productiva, agentes que no son competidores directos y los mercados virtuales. Al respecto la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)6, siguiendo para ello a la doctrina española, ha considerado que:
En la disciplina de la competencia desleal resalta que el concepto de mercado ínsito en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal “debe interpretarse además de en sentido lato, de forma que el acto o conducta desleal no sólo deba producirse en el mercado stricto sensu sino que bastaría con que sus consecuencias afecten de algún modo el ámbito del mercado”7.
El mercado no puede ser considerado simplemente como el espacio físico en el cual se realizan transacciones, sino, más bien, como el espacio jurídico en el que cada empresario que busca atraer clientela para sus productos o servicios realiza las ofertas que conducen a la celebración de negocios jurídicos, acudiendo para tal efecto a diversos instrumentos. Ya el mercado no es el espacio físico de antaño,
[e]n primer lugar el concepto de mercado que reiteradamente venía asumiéndose como un espacio de encuentro entre compradores y vendedores, evoluciona ante las exigencias del intercambio actual de bienes y servicios para abrir paso a un entendimiento del mercado como la interacción espontánea entre los diversos participantes de la relación oferta-demanda8.
El mercado puede variar dependiendo de dónde se tranzan los bienes o servicios que ofrecen las empresas involucradas en el conflicto. Para esto, habrán de determinarse los canales a través de los cuales las empresas ofrecen sus productos y el tipo de producto de que se trate. Así, pueden ser mercados virtuales o mercados segmentados por servicios o mercados con alcance regional o nacional.
En todo caso, el comportamiento para que pueda considerarse como “de mercado” debe trascender la esfera privada del responsable de la conducta, lo que excluye a aquellas conductas que se dan al interior de las empresas9 y de las que no existe indicio que vayan a exteriorizarse10. Como explica la doctrina,
… que el acto se realice en el mercado tal como lo hemos entendido en a.1 sirve, en primer lugar, para poner de manifiesto que la ley se circunscribe a la competencia económica, por lo que no se aplica a otras manifestaciones de la competencia en la vida humana […]11.
Ahora bien, la SIC12 ha considerado sistemáticamente que la trascendencia externa de la conducta respecto del sujeto que la realiza se verifica por su capacidad para incidir en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones por parte de los agentes económicos.
Incluso, la SIC ha llegado a estimar que la sola solicitud de registro de una marca se puede suponer como una conducta realizada en el mercado. En sus palabras13:
Considerando entonces que la razón de ser de una marca es la de diferenciar determinados productos o servicios de una persona o empresa en el tráfico mercantil y que con la concesión de su registro se adquiere la obligación de usarlas de forma efectiva, la solicitud de registro de una marca no está condicionada a que el peticionario acredite competir en ese momento en el mercado, su presentación constituye un acto mercantil que comunica implícitamente a terceros que quien solicita el trámite con la finalidad para la cual fue concebido legalmente tiene la intención de concurrir en el mercado con productos o servicios a ser identificados por la marca que aspira sea registrada. Además, la petición puede afectar iniciativas de concurrentes del mercado, ya que su prioridad dificulta el estudio favorable de solicitudes de registro de signos idénticos o similares que puedan presentar competidores que vienen empleándolos extra registralmente en el comercio, o empresarios que deseen usarlos por primera vez con las garantías que brinda el registro.
[…] En ese orden de ideas, acogiendo el concepto amplio de mercado expuesto por la doctrina y que los actos que de algún modo afectan el ámbito del mercado por ser adecuados para obstaculizar (lícita o ilícitamente) los desarrollos de otros concurrentes deben considerarse actos realizados en el mercado, se estima que la solicitud de un registro marcario es un acto que tiene lugar en él.
Diferimos de la posición asumida por la SIC en la decisión que acabamos de exponer y que ha mantenido14, cuando requiere que el acto de mercado incida o pueda incidir en las decisiones que tomen los agentes en el mercado. La SIC se basó en la doctrina que considera que “por actuación en el mercado ha de inferirse cualquier actividad con trascendencia real o potencial en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones de los agentes económicos”15, porque incide potencialmente en las relaciones económicas y en las decisiones que tomen los agentes económicos16. Sin embargo, la ley sólo le exige que la conducta sea de mercado, es decir, que trascienda el fuero interno del demandado o el sujeto señalado de cometer el acto, ya que la incidencia o el efecto así sea potencial que pueda tener en la decisión de los agentes, tiene que ver con la finalidad concurrencial del comportamiento, y no que sea el elemento que lo determine para darle el carácter de mercado.
En la decisión que comentamos del registro de la marca, sólo habría sido necesario determinar si solicitar el registro de una marca es un acto de mercado, sin otra característica. En ese orden de ideas, lo único que se debe determinar es si la conducta se dio en un escenario donde se compite. Sus efectos se medirán en cuanto se vaya avanzando en el análisis de la conducta frente a los restantes elementos de los ámbitos, y los elementos de hecho de los distintos comportamientos que le distinguen como desleal.
Así mismo, en este momento del análisis de la conducta tampoco se debe valorar siquiera si el escenario en el cual se haya dado a conocer la conducta es el mercado relevante17 donde compiten los bienes o servicios de los involucrados en la disputa, o si el mercado se encuentra compuesto por individuos suficientemente calificados para entender como divulgada una información secreta que sólo sería digerible por un público especializado, o que el medio utilizado para la divulgación de la publicidad era o no masivo, o si la cuenta de la red social en la que se difundió la información tiene pocos o muchos seguidores. Estos son aspectos que deben ser debatidos y analizados al momento de enfrentar la conducta a los presupuestos de hecho de la norma desleal, o estimar los perjuicios.
1.2. LA FINALIDAD CONCURRENCIAL
Además, la conducta de mercado debe tener una finalidad concurrencial. La ley presume que la finalidad concurrencial del acto se da “cuando […] por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”18 (cursiva fuera de texto).
Más que una definición, la ley establece una presunción. En este punto replanteamos lo dicho en la primera edición de esta obra, en el sentido de que la presunción no tiene como hecho conocido que la conducta sea de mercado, y que por esa razón se presuma que tiene una finalidad concurrencial. Precisamente, son las circunstancias conocidas dentro de las cuales se materializa el comportamiento en el mercado, las que activan la presunción sobre su fin concurrencial que, sin embargo, puede ser
