lo anterior, es necesario que la finalidad concurrencial califique el acto que se realiza en el mercado en la medida que le da sentido, por cuanto le exige que se dirija hacia la consecución de un fin comercial: “mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”, más allá de una finalidad puramente personal o altruista.
En ese orden de ideas, es el elemento que distingue un acto de competencia de cualquier otra conducta que pueda realizar un agente que participe el mercado. García19 ha sido enfático en considerar la finalidad concurrencial como
… el “concepto central” de la ley, porque su aplicación requiere como condición previa que nos hallemos precisamente ante un acto de competencia. Por dicho motivo se antepone a la cuestión de si una conducta es leal o desleal otra pregunta previa fundamental: ¿nos encontramos ante un acto de competencia?
Para una respuesta afirmativa es necesario que el comportamiento tenga una finalidad concurrencial.
Al respecto comenta Emparanza20 que la
… exigencia de que exista finalidad concurrencial resulta necesaria porque, de no ser requerida, cualquier acto realizado en el mercado promoviendo o asegurando la difusión de prestaciones propias o de un tercero sería un acto de competencia y quedaría por ello sometido a la LCD.
1.2.1. ¿ELEMENTO SUBJETIVO U OBJETIVO?
La ley exige que la conducta se realice con “finalidad” concurrencial. La doctrina ha detectado aquí un requisito subjetivo que no se corresponde con la estructura de responsabilidad objetiva y extracontractual de la disciplina de la competencia desleal21.
Esta subjetividad refleja los rezagos de las primeras etapas en la evolución de la disciplina de la competencia desleal cuando los jueces se enfrentaron a comportamientos desconocidos, aunque con elementos propios de la responsabilidad civil extracontractual como única normatividad vigente, que se basaban en la mala fe como fundamento de la responsabilidad22.
Pese a lo anterior, hay quienes tienen una visión intermedia. Por ejemplo, luego de exponer que no es pacífica23 la discusión en la jurisprudencia española de si la finalidad concurrencial constituye un requisito de orden subjetivo, García Pérez considera que
… finalidad concurrencial no significa idoneidad objetiva del acto para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, sino que el acto tenga por finalidad promover o asegurar dicha difusión. Lo que sucede es que cuando existe lo primero, lo segundo se presume; es decir, cuando el acto es objetivamente idóneo para promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero se presume que el acto tiene esa finalidad, pero la presunción puede destruirse24.
Ahora bien, la discusión pierde sentido cuando nos encontramos ante un acto de mercado que incide en las relaciones económicas de quien lo realiza o de sus competidores, ya que se convierte en un requisito objetivo.
En efecto, en la aplicación práctica del ámbito la jurisprudencia de la SIC reconoce el criterio objetivo en el análisis de la finalidad concurrencial del acto, debido a que no tiene en cuenta la intención del demandado para valorar la conducta25. En todo caso, al tratarse de una presunción de las de hecho, le corresponde al demandado demostrar que la conducta no ostenta una finalidad concurrencial.
La SIC ha aplicado el criterio objetivo26 respecto del cumplimiento de la finalidad concurrencial a partir de la conducencia de la conducta para lograr alguno de los siguientes tres propósitos: i) la captación de clientela, que no necesariamente debe favorecer a quien realiza el comportamiento; ii) la afirmación de la posición de quien realiza la conducta en el mercado, o iii) la destrucción o afectación de la posición de un competidor de quien realiza la conducta27. En ese sentido,
… el criterio preponderante estriba en la aptitud o idoneidad que la conducta objeto de valoración tenga para alcanzar los efectos que con ella se persiguen, vale decir que la actuación desplegada por quien lo realizó sea de tal entidad que no queden dudas acerca de su intención o el efecto de robustecer o aumentar el lugar propio o ajeno en el mercado, siempre en deterioro del otro que normalmente es quien demanda…28.
Esta aptitud o idoneidad es el elemento clave para determinar la concurrencialidad del comportamiento.
1.2.2. IDONEIDAD CONCURRENCIAL DEL COMPORTAMIENTO
Al explicar el ámbito objetivo, la SIC29 ha considerado que “un participante en el mercado realiza actos de competencia cuando efectúa actos o conductas encaminadas a captar o mantener una clientela en el mercado”30. Esta aptitud o idoneidad de la conducta para captar o mantener una clientela se ha visto materializada en la jurisprudencia a partir de la utilización de signos distintivos31, la violación de la ley para prestar un servicio32, la asunción directa de la actividad distribuidora por parte del concedente de un espacio dentro de una gran superficie33, la divulgación de publicidad34 y la realización de un proceso de selección para elegir un proveedor35.
Por el contrario, ha considerado la SIC que no existe un comportamiento objetivamente idóneo para cumplir con la finalidad concurrencial y, por lo tanto, no puede ser juzgado como un acto de competencia desleal, cuando se trata de asuntos societarios relacionados con la conducta negligente de los administradores de una sociedad36 o, por la publicación realizada por un periódico, en la que se informa la incautación de un vehículo relacionado con la fabricación de sustancias estupefacientes, cuyo dueño resultó ser una empresa que utilizaba las mismas siglas de la demandante para identificarse37.
En un caso particular, el juez de primera instancia concluyó que tampoco existió finalidad concurrencial por cuanto la conducta realizada por el demandado se relacionaba con un servicio (también podemos asimilarlo a un producto) que no prestaba el demandante, es decir, cuando no eran competidores directos. En el caso específico,
… debe quedar muy claro que la parte demandante no demostró, como le correspondía, que la demandada hubiera desarrollado o desarrolla actualmente en el mercado, alguna actividad comercial relacionada con la actividad mercantil que desarrolla la sociedad demandante, ninguna prueba se aportó con ese propósito, lo único que podemos decir sobre ese particular, y siendo nuestra única fuente la misma declaración de la demandada, es que ella se dedica a la prestación de servicios de asesoría para la constitución de sociedades mercantiles, que es un servicio que no tiene ninguna relación y mucho menos una relación de competencia, con el servicio de formación ofrecido por la parte demandante. En segundo lugar, y esto es trascendental, la demandante tampoco aportó prueba alguna para demostrar que la difusión de información promovida por la parte demandada fue idónea o tuvo alguna incidencia en la decisión de mercado que debían adoptar tanto sus clientes, los estudiantes, como los clientes institucionales, así como los proveedores de servicios de la sociedad demandante, no hay ninguna prueba que nos permite concluir que esa información relacionada con la titularidad en la marca, hubiera sido considerada relevante por las personas que tienen relaciones comerciales con la demandante, para cesar esas relaciones comerciales o para desistir de una relación comercial que estuviera en desarrollo38.
Ahora bien, no sólo a través de la presunción establecida en la ley se podría demostrar la finalidad
