anterior sólo es posible por cuanto la clientela es inapropiable81, está allí y nadie puede atribuirse su dominio o propiedad82, ya que la misma se construye a diario, satisfaciendo las necesidades existentes o entregando mejores soluciones a través de la innovación, prestando un mejor servicio con calidad y a unos precios acordes con los productos que se ofrecen, por lo que lo más cercano que se estará de “poseer” una clientela, será a través de la fidelidad que se logra con servicio, calidad, precios e innovación83. Una clientela atada e imposibilitada de elegir, reprime la competencia84.
Esta realidad que subyace a una economía de mercado impone que si hay una deslealtad en la lucha por el favor de la clientela, esto es, desviación, esta debe obedecer a los medios que se utilicen para obtenerla y no al objeto o el efecto mismo del comportamiento.
3.1. LA DESVIACIÓN COMO CONDUCTA AUTÓNOMA
El objeto o el efecto de desviar la clientela sólo es desleal si los medios utilizados para obtener este resultado85 son contrarios a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
Las acepciones utilizadas por la ley para dar la connotación de desleal a la conducta coinciden con dos de los parámetros utilizados por la cláusula general de la Ley 256 de 1996 para trazar la frontera de cómo no debe actuar dentro del mercado cualquier agente que participe en él. ¿Implica esto que variaría la interpretación que se tiene de ellos al abordar la cláusula de prohibición general?, consideramos que no.
No habría razón para ello, pero, además, la coincidencia literal no permitiría una interpretación distinta86. En ese sentido, es pacífica la interpretación de la SIC en el sentido de que cuando se hace referencia a sanas costumbres o usos honestos, el actuar que se exige se debe ubicar dentro de los patrones morales y éticos que se esperan de un agente en el mercado87, con la diferencia respecto del artículo 7.° de la Ley 256 de 1996 de que, para que se considere desleal, no requiere la desviación de la clientela, sino el actuar contrario a alguno de los parámetros referidos, siempre que la conducta sea realizada en el mercado y con finalidad concurrencial.
Lo anterior implica que la desviación de clientela no se podría erigir como una pequeña cláusula general. Y en esto rectificamos lo dicho en la anterior edición de esta obra, en el sentido de que el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 no es, de hecho, una segunda cláusula general, ya que el comportarse de forma contraria a las sanas costumbres y a los usos honestos sólo es desleal cuando ello genera una desviación de clientela, requisito que no exige el artículo 7.° de esta norma.
Como consecuencia de lo dicho, no se podría dar un carácter residual al artículo 8.° de la ley ya que se debe considerar como una conducta autónoma e independiente de las demás. Es decir, para ser violatorio del artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 el comportamiento debe haber ocasionado potencial o efectivamente una desviación de la clientela, pero no derivado de una confusión o un engaño o un descrédito, caso en el cual, serán estas conductas las que se habrían tipificado, sino que el acto que originó la desviación sea contrario a los usos honestos o a la costumbre mercantil. De hecho, como se explicará en el capítulo correspondiente a la cláusula general, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que el artículo 7.° no es el contenedor donde se puedan cobijar conductas que, tipificando otros comportamientos de la Ley 256 de 1996 que el demandante no pudo probar, se acuda a la cláusula general.
Un importante antecedente respecto de cuándo un medio para desviar la clientela no es desleal, tuvo que ver con el de dos abogados pertenecientes a una oficina de asesoría jurídica que decidieron fundar su propia firma y en el proceso convencieron a siete de ocho empleados del área de patentes y a varios clientes para que los acompañaran en su nueva sociedad. En primera instancia la Superintendencia declaró la deslealtad por los actos de desviación de clientela y desorganización. Sin embargo, en segunda instancia el Tribunal Superior revocó parcialmente la sentencia respecto de la vulneración de la norma de desviación de clientela declarando que los hechos que efectivamente la originaron no se realizaron violando los parámetros de buena fe y usos honestos, en la medida en que se encontró que, una vez informados por los demandados que iban a dejar la firma, unos clientes decidieron por su propia voluntad acompañarlos en su nueva empresa, otros consintieron quedarse en la antigua y algunos otros decidieron seguir con ambos. Al respecto el Tribunal señaló88:
Bajo ese orden de premisas, auscultadas las probanzas recaudadas, concluye esta sala, no se verifica la conducta desleal atribuida como desviación de clientela, pues si bien es cierto varios de los clientes del departamento de patentes de la firma actora solicitaron el traslado de sus expediente a la nueva oficina abierta por el demandado y los señores Ana María Frieri y James Ian Raisbeck, fue precisamente motivado en el profesionalismo, experiencia y calidades por estos demostradas, además de la estrecha relación profesional esteblecida a lo largo de los años con quienes les atendían los asuntos encomendados.
Debe anotarse que la parte demandante no cumplió la carga impuesta de acreditar que tal desviación se produjo contrariando los usos honestos en materia comercial (como por ejemplo se hubiere desacreditado a la firma demandante u ofrecido tarifas más bajas), por el contrario lo que aparece demostrado es el seguimiento de códigos de conductas éticos, acordes con los señalamientos establecidos en el mismo manual del abogados de la actora, en las comunicaciones de retiro del señor Olarte contando dichos con la autónoma decisión de elegir como en efecto lo hicieron…
Llama la atención que el Tribunal considerara que ofrecer tarifas más bajas es una conducta que contraría los usos honestos, cuando la determinación de los precios es uno de los factores principales para competir; de hecho, el Tribunal ha afirmado en otras ocasiones que ofrecer precios más bajos no es una conducta desleal89.
3.2. SUPUESTO MATERIAL DE DESVIACIÓN
Desviar90 es apartar, alejar a alguien o algo del camino que seguía. A diferencia de los demás comportamientos que la ley colombiana estima como desleales, para su tipificación la desviación de la clientela requiere una referencia concreta del o de los clientes que se pudieron haber desviado, o que efectivamente se trasladaron del demandante hacia el demandado91.
Desde esa perspectiva, y como ya lo dijimos, la desviación efectiva o potencial de la clientela se convierte en verbo rector de la conducta. En ese sentido, para tipificar el acto se debe demostrar una desviación concreta de la clientela de alguien92 y dirigida hacia alguien en particular93 o, por lo menos, un conjunto determinable de clientes a desviar94. Así las cosas, la desviación es casi física, concreta, que se puede tipificar también por objeto, pero entendido este como la potencialidad de un comportamiento de lograr los efectos descritos en el sustrato fáctico de la conducta95.
4.1. SE CASTIGAN LOS MEDIOS PARA DESVIAR LA CLIENTELA
Más allá del efecto propio de la conducta, la autoridad ha analizado las circunstancias
