ese orden de premisas, auscultadas las probanzas recaudadas, concluye esta sala, no se verifica la conducta desleal atribuida como desviación de clientela, pues si bien es cierto varios de los clientes del departamento de patentes de la firma actora solicitaron el traslado de sus expediente a la nueva oficina abierta por el demandado y los señores Ana María Frieri y James Ian Raisbeck, fue precisamente motivado en el profesionalismo, experiencia y calidades por estos demostradas, además de la estrecha relación profesional esteblecida a lo largo de los años con quienes les atendían los asuntos encomendados.
Debe anotarse que la parte demandante no cumplió la carga impuesta de acreditar que tal desviación se produjo contrariando los usos honestos en materia comercial (por ejemplo, que se hubiere desacreditado a la firma demandante u ofrecido tarifas más bajas), por el contrario lo que aparece demostrado es el seguimiento de códigos de conductas éticos, acordes con los señalamientos establecidos en el mismo manual del abogados de la actora, en las comunicaciones de retiro del señor Olarte contando dichos con la autónoma decisión de elegir como en efecto lo hicieron…
4.3. LA POTENCIALIDAD DEL COMPORTAMIENTO PARA DESVIAR LA CLIENTELA
– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 9 de 2011
En esta sentencia no se probó que el acto fuera potencialmente idóneo para desviar la clientela ni contra las buenas costumbres. En temas de telefonía debe demostrarse que hubo clientes que iban a utilizar los servicios del operador y no lo hicieron por la conducta desleal.
Es posible entonces advertir, por parte de este despacho, que en este asunto corresponde denegar la declaración de la ocurrencia del acto desleal en estudio, de un lado, porque no se acreditó en el proceso de la referencia que la clientela se abstuviera de acudir a la oferta del servicio de LDI de ETB, Orbitel y Telecom como consecuencia de la prestación del servicio #124 por parte de Occel y Rey Moreno y, del otro, porque aunque se hubiera probado tal desviación, debió demostrarse que ocurrió contrariando un uso honesto o costumbre mercantil, cuya existencia, tampoco se acreditó.
– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 1205 y 789[110] de 2011
En estas sentencias se hizo claridad respecto del hecho de que, en caso de existir, no toda desviación de clientela es desleal.
En efecto, dentro del presente proceso no existe prueba encaminada a demostrar que los almacenes XXXX, como consecuencia de las cartas enviadas por la sociedad demandada, se abstuvieron efectiva o potencialmente de adquirir los productos de la demandante para obtener los elaborados por la pasiva y que adicionalmente esta desviación haya sido contraria a las sanas costumbres mercantiles.
[…] De hecho, el argumento que sustentó la demandante para respaldar la configuración de esta conducta es que por medio del ofrecimiento de servicios mediante información engañosa, la demandada desvió la clientela de XXXX, circunstancia que no resulta suficiente para constituir el acto en análisis, en tanto que de dicha prueba no se desprende que efectivamente los almacenes mencionados hayan acudido a la oferta comercial de XXXX.
– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1281 de 2011
En esta sentencia se concluyó que cuando se obra con base en el uso de un derecho de propiedad industrial reconocido, la desviación de clientela que se logre sólo podría ser desleal en casos muy particulares, dentro de los que se encuentra el fortalecimiento de la posición de dominio.
Así las cosas, la Ley de Competencia Desleal pretende recoger aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un partícipe en el mercado y que, siendo objetivamente dirigido a desviar la clientela, sea para provecho propio o de un tercero, incluso, indeterminado.
[…] En adición a lo anterior, para que la conducta de la accionada sea considerada como desleal es necesario que la misma hubiera estado dirigida a fortalecer su posición en el mercado mediante mecanismos reprobables que no correspondían a su propio esfuerzo legítimo, desconociendo con ello “el principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival”111.
[…] En el caso sub lite, téngase en cuenta que cuando la demandada inició la comercialización del agua para consumo humano identificada con la marca XXXX, lo hizo en ejercicio del derecho legítimo contenido en el registro marcario obtenido en la Superintendencia de Industria y Comercio desde el 31 de agosto de 1998, incluso, en fecha anterior a la del registro otorgado desde el 20 de agosto de 1999 a la señora XXXX.
[…] Adicionalmente, nótese también que no existe documento alguno dentro del expediente que permita concluir que al menos un cliente de la accionante dejó de consumir jugos cítricos XXXX para, posteriormente, comenzar a comprarle a la demandada XXXX.
[…] Con todo, aunque hubiera probado tal desviación, tampoco demostró que dicho acto ocurrió contrariando los usos honestos o costumbres mercantiles cuya existencia, en adición, tampoco se acreditó, y por tanto se tendrá por no probada la conducta.
4.4. SE DESVÍA LA CLIENTELA EXISTENTE, UN PRODUCTO ENTRANTE NO TIENE CLIENTELA
La potencialidad que debe tener el comportamiento para desviar la clientela parte de la base de la existencia de esta última, cosa que no podría pregonarse de un nuevo producto, a no ser que fuera una nueva versión de uno ya existente.
– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4230 de 2012
En lo que atañe a la desviación de la clientela establecida en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996, corresponde denegar la declaración de la ocurrencia de este acto desleal en tanto que la demandante ninguna prueba aportó para acreditar que el comportamiento de XXXX tuvo como efecto desviar la clientela o que su actuación se consideraba potencialmente idónea para configurar el mencionado efecto. De hecho, atendiendo a las especiales circunstancias del caso, en donde se aprecia que lo que pretendía YYYY era la entrada de un nuevo producto al mercado, es evidente que no había configurado una clientela propia respecto del shampoo ZZZZ, máxime si se tiene en cuenta que en la campaña de expectativa no hubo mención alguna de marca y origen empresarial, por lo que difícilmente la supuesta clientela pudo haber identificado siquiera producto alguno.
Se trata de una serie de decisiones en las que se ha considerado que es contra las sanas costumbres y los usos honestos ejercer actividades económicas cuando la ley exige el cumplimiento de ciertos requisitos relacionados con el pago de derechos al Estado:
Prestar un servicio, en buena medida idéntico al que presta E.P.M., y hacerlo en condiciones mucho más beneficiosas para él, para el consumidor, es un comportamiento que es evidentemente idóneo para desviar la clientela que pudo haber acudido a E.P.M., y si además tenemos en cuenta que ese carácter más atractivo de la oferta se derivó de un infracción normativa, como la que hemos descrito, es evidente también que ese comportamiento idóneo para desviar clientela se logró mediante un comportamiento contrario al principio de
