Corolario de lo anterior es menester puntualizar que el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 se constituye en una pequeña cláusula general de prohibición que recoge aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un partícipe en el mercado y que, siendo objetivamente dirigidos a desviar la clientela, sean para provecho propio o de un tercero, incluso, indeterminados, que no se hallen tipificados en los comportamientos establecidos en los artículos 9.° a 19 de la mencionada Ley.
– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3300 de 2012
De acuerdo con los hechos, dos abogados pertenecientes a una oficina de asesoría jurídica decidieron fundar su propia firma y en el proceso convencieron a siete de ocho empleados del área de patentes y varios clientes para que los acompañaran en su nueva sociedad. En primera instancia, la Superintendencia declaró la deslealtad por los actos de desviación de la clientela y desorganización:
En el presente caso se demostró que la conducta de XXXX y XXXX contrarió los parámetros del principio de buena fe mercantil porque, a pesar de que por regla general no resulta reprobable que uno o más trabajadores o socios, fundados en el ejercicio del derecho a la libertad de empresa y el derecho al trabajo, constituyan una sociedad con el fin de desarrollar el mismo objeto social de su anterior empleador, ni tampoco se considera impropio el desplazamiento de la clientela de una hacia la otra siguiendo las calidades y cualidades de los fundadores, lo cierto es que en el caso sub lite se demostró la concurrencia de elementos que sí le atribuyen una connotación desleal a la conducta de los demandados, elementos materializados –en resumen– en el aprovechamiento indebido del esfuerzo de un competidor para arrebatarle aquellos clientes que representaban un porcentaje vital para el funcionamiento de su empresa.
[…] En este sentido, como pasa a explicarse, XXXX y XXXX, al ejercer su derecho a ingresar en el mercado de la asesoría jurídica y técnica en materia de patentes, en lugar de emplear su propio esfuerzo y posicionar su empresa de manera legítima, aprovecharon las inversiones, posicionamiento, organización, contactos, fuerza laboral y activos de YYYY, llegando incluso a dejar su Departamento de Patentes en un estado casi inoperativo, retrasándolo por –aproximadamente– diez años.
[…] En primer lugar, es preciso destacar que la manera en que XXXX se habilitó para ingresar con éxito al mercado que acá interesa y mantenerse en ese escenario, comportó el aprovechamiento de las inversiones y el apoyo que XXXX había destinado a su Departamento de Patentes durante más de tres años, en particular el acceso a diferentes foros nacionales e internacionales, capacitaciones, contactos que generó en el segmento de mercado en el que participan las partes por cuenta de los viajes patrocinados por la actora –en un contexto en que esos viajes eran un elemento indispensable para contactar los clientes debido a que, en un porcentaje considerable, eran extranjeros– y el equipo de profesionales que conformó para desarrollar la función asignada al citado departamento, elementos todos que le permitieron a los demandados acceder a clientes actuales y potenciales en un mercado que, debido a su alto grado de especialidad, en principio no es masivo.
[…] Sobre este punto debe agregarse que, además de que los demandados revirtieron el esfuerzo de YYYY en contra de esta sociedad, contactaron de manera furtiva a los clientes, aparentando estar al servicio de la demandante, pero, en realidad, gestionando la desvinculación de clientes vitales que, en últimas, terminó asegurando para efectos de garantizar el éxito de su proyecto empresarial, conducta esta que se torna más reprobable porque, incluso, la manera inoportuna en que XXXX y la mayoría de los miembros vinculados al Departamento de Patentes dieron noticia de su decisión impidió a YYYY adoptar medida alguna tendiente a competir, tanto por los clientes que habían sido atraídos de manera clandestina, como por los demás que estuvieran disponibles en el mercado, debido a la inoperatividad con que se abandonó su Departamento de Patentes.
[…] En segundo lugar, los demandados tomaron ventaja del equipo de trabajo que YYYY había colocado a su disposición, aspecto en relación con el cual es preciso indicar que, si bien tales trabajadores tenían derecho a decidir a quién prestaban sus servicios, la mala fe comercial de la demandada se concretó por el contexto del caso, en tanto que tratándose de un equipo especializado, cuyos miembros subordinados deben ser capacitados durante al menos seis meses y en cuanto al director del grupo se requiere al menos dos meses para asegurar su arribo a la entidad, el carácter oculto e intempestivo con el que fueron desvinculados impidió a la sociedad demandante, en el corto plazo, adoptar medida alguna para continuar compitiendo de manera eficiente y continua en el mercado, como quiera que las únicas medidas que razonablemente pudo adoptar suponían una espera que se considera demasiado prolongada, teniendo en cuenta el carácter dinámico del mercado de la prestación de este tipo de servicios.
[…] En tercer lugar, XXXX no solo usufructuó u obtuvo provecho de las inversiones que YYYY había realizado para fortalecer su Departamento de Patentes, inversiones que, paradójicamente, terminaron por inhabilitarla temporalmente para competir de manera eficiente y beneficiando a un competidor incipiente pero sólido, sino que además, después de haber obtenido la fuerza laboral necesaria para operar el negocio y los clientes que demandan el servicio en cuestión, empleó determinados activos de la actora, como son los títulos de propiedad industrial, con el propósito de mejorar los estándares de atención a los clientes que había obtenido aprovechando el trabajo de YYYY.
[…] El carácter desleal de los elementos que han sido destacados hasta ahora, por ser contrarios a los parámetros de la buena fe comercial, se incrementa teniendo en consideración que, para lograr su propósito, XXXX incumplió flagrantemente unos deberes de conducta a los que se obligó debido a su vinculación con YYYY, específicamente los contenidos en el manual del abogado que se ha referido en esta providencia, debido a que contactó en secreto clientes y empleados de esta última sociedad, gestionó su desvinculación y aseguró su contratación con XXXX antes de siquiera dar aviso a la demandante acerca de su propia partida y la de la gran mayoría de los funcionarios del Departamento de Patentes junto con los clientes que, en la práctica, sostenían esa área de la empresa.
[…] Todas las conductas descritas, obviamente, comportaron la entrada y sostenibilidad en el mercado de XXXX mediante el aprovechamiento ilegítimo del trabajo, inversiones y esfuerzo de YYYY, circunstancia que evidentemente tiene un carácter desleal y desconocedor del “principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival.
[…] Con razón ha precisado la doctrina especializada, analizando casos similares al que acá interesa, que “es desleal el comportamiento de varias personas vinculadas a una empresa que se ponen de acuerdo y, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, con cuyos dos accionistas están concertados, llevándose consigo la mayor parte de los clientes de la primera, varios de ellos con contrato en vigor”. Concurren la coincidencia entre la marcha de los empleados demandados y la iniciación de las actividades de la empresa competidora a la que se incorporaron y llevarse consigo la cartera de clientes o una gran parte de ellos, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo.
[…] Teniendo en cuenta todo lo expuesto, como la conducta de los demandados resultó contraria al principio de buena fe comercial y, además, comportó la desviación de la clientela de YYYY, es evidente que configuró el acto desleal contemplado en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996.
Sin embargo, el Tribunal Superior revocó parcialmente en segunda instancia la sentencia respecto de la vulneración de la norma de desviación de clientela declarando que los hechos que originaron efectivamente la desviación de clientela no se realizó violando los parámetros de buena fe y usos honestos, en la medida en que encontró que los clientes, una vez informados por los demandados que iban a dejar la firma, decidieron unos irse con ellos a su nueva firma, otros quedarse en la antigua y algunos otros seguir
