Los ejemplos de la Argentina o Colombia pueden ser útiles a este respecto. En el caso de la Argentina, encontramos que la Constitución Nacional determina, en los artículos 75.29 y 99, que el Congreso es la institución encargada de declarar el “estado de sitio”. La misma Constitución establece, en el artículo 14, que la regulación/limitación de los derechos solo puede hacerse a través de decisiones legislativas (de manera similar, véase, por ejemplo, el artículo 22.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Además, en el artículo 99.3, la Constitución determina que los poderes de emergencia del presidente no le permiten intervenir en áreas relacionadas con el derecho penal (algo que también ha estado haciendo, a través de sus poderes de emergencia). Ninguno de estos requisitos constitucionales ha sido respetado, aunque la mayoría de los miembros de la comunidad política tienden a ignorar o descartar la relevancia de estos hechos.
La situación parece ser completamente similar en Colombia. Allí, el presidente Iván Duque decretó el cierre de actividades mediante el decreto 457, que luego prolongó mediante el decreto 531. Sin embargo, en ambos casos, el presidente impuso severas limitaciones a los derechos constitucionales (incluido, por ejemplo, el derecho a la libre circulación, reunión, protesta) mediante medios legales inadecuados e insuficientes (Uprimny, 2020). Hasta ahora, y desde que el “estado de emergencia” fue declarado, el presidente colombiano ha emitido 72 decretos en relación con los temas más importantes (principalmente, las decisiones económicas). Nuevamente: en Colombia, como en la Argentina y en la mayoría de los países latinoamericanos, la restricción de los derechos constitucionales solo puede hacerse a través de la autorización del Congreso, y no debe ser el mero resultado de un decreto presidencial.
Democracia epistémica y deliberación (evitando sesgos y parcialidades)
Si muchos de nosotros insistimos en la importancia de tener deliberaciones colectivas inclusivas al momento de definir nuestras políticas públicas, esto es porque reconocemos el valor de escuchar las voces de “todos los potencialmente afectados” (Habermas, 1996). Las decisiones de unos pocos (incluso un grupo de expertos) maximizan las posibilidades de perder información relevante e ignorar las demandas y críticas provenientes de todo el resto, y particularmente las reclamaciones propias de los más desfavorecidos. Es por eso que, desde la perspectiva de un (así llamado) enfoque “epistémico” de la democracia, muchos de nosotros exigimos (siempre, y particularmente cuando enfrentamos serias amenazas sociales y constitucionales) que las decisiones públicas se adopten después de una discusión inclusiva (y no a través de decisiones impulsivas y/o tomadas por unos pocos).6
Permítanme ofrecer algunos ejemplos para ilustrar la relevancia de tener en cuenta las demandas de “todos los potencialmente afectados”, en tiempos de Covid-19. Un primer ejemplo se refiere al federalismo, particularmente en el caso de países grandes, como Estados Unidos, Brasil o México. En ellos, la necesidad de consultar a los diferentes estados miembros resulta crucial. Una respuesta “federal” a la crisis es importante, no solo en términos de asegurar la coordinación política entre las diferentes secciones del país, sino también como modo de fundar esas decisiones en información adecuada. Sin un proceso permanente de consultas mutuas, el riesgo de adoptar decisiones erróneas o mal informadas o insuficientemente imparciales es enorme. Eso es lo que parece ocurrir en casos como el de Brasil, donde “el presidente se ha enfrentado pública y repetidamente con los gobernadores estaduales de todo Brasil por su estricta implementación de medidas de distanciamiento social, incluida la prohibición de reuniones públicas y el cierre de escuelas. Ha aparecido regularmente en televisión dirigiéndose a la nación con respecto a la pandemia y ha usado frases como «volver al trabajo» y «la gente muere, así es la vida»”.7
Permítanme ahora ofrecer una ilustración diferente sobre la importancia de tomar decisiones solo después de tener en cuenta “todas las voces relevantes”, un ejemplo que se refiere, en particular, a los intereses de los más desfavorecidos. En América Latina, como en otras áreas del mundo, el principal consejo médico ofrecido por las autoridades políticas frente a la crisis de Covid-19 fue, típicamente, “lavarse las manos regularmente y quedarse en casa”. Lamentablemente, ambos consejos representan demandas de cumplimiento imposible en el contexto de profundas desigualdades sociales y económicas. De hecho, en la mayoría de los países latinoamericanos, millones de personas enfrentan serias dificultades para acceder al agua limpia. Además, en vastas áreas de la región, los miembros de grupos desfavorecidos viven en condiciones de hacinamiento (quizá de cinco a diez personas en la misma habitación). Enfrentando estas circunstancias, tal vez el mejor consejo médico hubiera sido justo lo opuesto al ofrecido entonces –por ejemplo, uno como este: “Sal de tu lugar y toma un poco de aire fresco en un parque”–. El punto es que el sesgo (de clase) expresado por ese consejo médico crucial y dominante refleja una grave falta de información sobre los intereses de los más débiles.
Separación de poderes y diálogo constitucional
En la mayoría de los países latinoamericanos, la “división de poderes” parece estar sujeta a viejas y desafortunadas lecturas doctrinales, lo que está generando serios problemas en el funcionamiento de nuestras instituciones. En particular, quiero hacer referencia a al menos dos de estos viejos enfoques y sus consecuencias. El primer enfoque se refiere a la noción de una “separación estricta de poderes” (Vile, 1967). Según esa noción (que algunos autores y líderes políticos propusieron durante el momento fundacional del constitucionalismo), las diferentes ramas del gobierno se entienden como poderes separados y no conectados entre sí. Desde este punto de vista, cada intento de los miembros de una rama de participar en los asuntos de las otras ramas de gobierno es denunciado como una “invasión”, es decir, como una violación inaceptable del principio constitucional de la “separación de poderes” (ibíd.). El segundo enfoque que quiero citar es el que ve la relación entre las ramas bajo la “lógica de la guerra” (siguiendo, quizá, textos como Federalist Papers, Nº 51, de James Madison, y su propuesta de dotar a las ramas de gobierno de medios para “resistir las invasiones mutuas”. La suposición subyacente es que cada rama siempre intentará “traspasar” e “invadir” la “jurisdicción” constitucional que está reservada a las otras ramas.
Esas comprensiones poco atractivas de la organización de poderes hacen que sea difícil poner en práctica lecturas más democráticas y cooperativas del sistema institucional. Representan obstáculos para una comprensión diferente de la estructura constitucional: una en donde la relación entre las ramas se rija por una lógica diferente, digamos una de colaboración mutua, en lugar de una de sospecha y confrontación. Al final, y como producto de la visión dominante, la relación entre las ramas en tiempos de Covid-19 tiende a responder a una dinámica binaria poco atractiva: “subordinación” (una rama domina a las otras) o “confrontación mutua” (una “guerra” canalizada institucionalmente entre las diferentes ramas).8
Encontramos ejemplos de “subordinación” en países como México o Nicaragua, donde la voluntad del presidente tiende a ser seguida, de manera silenciosa y disciplinada, por las otras ramas de gobierno; y encontramos escenas de “confrontación mutua” entre ellas en otros países, como Brasil o Argentina. En la Argentina, por ejemplo, la Corte Suprema recibió recientemente una consulta formal desde la Presidencia del Senado, quien quería saber si la Corte consideraba que las sesiones legislativas “en línea” se ajustaban a las demandas de la Constitución. Una vez más, en este caso, el Tribunal renunció a la oportunidad de entablar una conversación cooperativa con el Poder Legislativo, una conversación relacionada con el alcance y el significado de las normas procesales establecidas en la Constitución. Por el contrario, y a través de la invocación de la antigua comprensión predominante de la división de poderes (y, también, de una lectura empobrecida de la doctrina de las “cuestiones políticas”), la Corte sostuvo que no existía ningún “caso” o “conflicto” que justificara su intervención.9 En otros países, como en Colombia, la Corte Constitucional exploró algunas formas diferentes de intervención más abierta (crowdsourcing) en el control de
