a judge is to make a principle living, not by deducing from it rules […] but by achieving thoroughly the less ambitious but more useful labor of giving a fresh illustration of the intelligent application of the principle to a concrete cause, producing a workable and a just result”13.
Toma los elementos de esta teoría que hace de los jueces unos garantes de la justicia social, de los autores de la “freie Rechtsfindung” (que más tarde serán algunos traducidos al inglés). El punto de partida de esos autores es, según dice, “filosófico o sociológico” y lo esencial es, según ellos, que una solución justa y razonable sea aportada a cada litigio individual. En esas condiciones, “la ley es considerada una guía para la acción del juez, que lo conduce hacia un resultado equitativo pero el juez permanece libre –dentro de límites amplios– de adaptar la ley a situaciones individuales con el fin de satisfacer la demanda de justicia que ha sido expresada por las partes y conciliar la razón y el sentido moral de los ciudadanos del común”14.
Conviene detenerse un poco en la teoría de la interpretación legislativa que Pound encuentra en Josef Kohler (y que ayuda a dar a conocer en los Estados Unidos15). En su Lehrbuch des bürgerlichen Rechts16, Kohler escribe17:
Hasta ahora, lastimosamente, no nos hemos interesado en el significado sociológico de la fabricación del derecho. Mientras hemos adquirido la convicción de que no es el individuo el que hace la historia sino el conjunto del pueblo, en la fabricación del derecho le hemos reconocido eficacia solo a la persona que hace el derecho. Nos desinteresamos del hecho de que quien hace el derecho es un sujeto de su época, totalmente impregnado del pensamiento de su momento, habitado de la cultura que le rodea, que trabaja con los puntos de vista que recoge de su esfera cultural, que habla con palabras que tienen un siglo de existencia, y cuyo significado fue fijado por el proceso sociológico de un millón de años de desarrollo lingüístico y no por la personalidad de un solo individuo. La opinión según la cual la voluntad del legislador domina la interpretación legislativa solo es un ejemplo del trato no histórico de los hechos de la historia del mundo y debiera desaparecer completamente de la teoría del derecho. De ahí este principio: las reglas del derecho no se deben interpretar según lo que ha pensado o querido el legislador sino que se deben interpretar sociológicamente, como la producción del pueblo entero del que el legislador se ha convertido en un órgano18.
Así, Kohler pretende conferirle al juez el poder de sustraerse al sentido literal para adaptar el texto escrito –y antiguo– a las preocupaciones contemporáneas de los individuos –de la sociedad– a quienes les será aplicado. Y esa “adaptación” debe, en ciertos casos, introducir un nuevo significado. Como rechaza la interpretación literal, Kohler admite que varias interpretaciones de una ley sean posibles, entre las cuales hay que escoger la más racional y la más eficaz19. O también, seleccionar entre las diferentes interpretaciones posibles, aquella que le da a la ley su significado más razonable y más ventajoso y que producirá los efectos más benéficos. Hay que precisar que la originalidad de Kohler no está en el hecho de sostener una concepción más “subjetiva” de la interpretación de la que se refiere a la intención del legislador, sino, por el contrario, en el retorno que hace a Hegel20 al hacer una hipótesis de una razón colectiva susceptible de ser aplicada por el juez. Así haya podido parecerle original a Pound –y sin duda contribuyó ampliamente a su doctrina sobre el “balance de los intereses” que posteriormente desarrollara–, esta teoría reposa sobre postulados muy clásicos. Por una parte, Kohler no esconde que, según él, la interpretación consiste en un “descubrimiento” del sentido y del significado. La única diferencia con las precedentes doctrinas radica en el objeto de esos descubrimientos, que ya no es más la intención de una persona sino “lo que está realmente dicho”21. Por otra parte, Kohler permanece atado a la idea de que el intérprete debe llegar al significado “correcto” o “exacto” o hasta “verdadero” del texto de ley que “descubrirá”22. En fin, Kohler razona considerando que la ciencia jurídica le presta un apoyo al intérprete otorgándole los medios para identificar el significado del texto que resulte ser más benéfico para la sociedad23. A este respecto, si el juez no está ligado por la literalidad del texto ni por su espíritu, Kohler no lo percibe como investido de un poder discrecional susceptible de ser arbitrario. Los límites de su poder de interpretación son, según él, múltiples: “It appears, therefore, that in interpreting a statute one should first look to its reason, then to its logical consistency, and finally to the history of social movements”. En este momento existe la tentación de identificar a Kohler con Gény, quien, como sabemos, militó arduamente por una concepción evolutiva o sociológica de la interpretación jurídica24.
Sin embargo, aparte de su filiación hegeliana, lo que diferencia a Kohler de Gény es que basa la necesidad de la interpretación en una teoría del lenguaje relativamente compleja, tomada sin lugar a dudas tanto de Hegel como de Savigny y Jhering. Según Kohler, nuestro pensamiento no es tanto personal como social. Es el fruto de un largo proceso histórico; está ligado a un número infinito de otros pensamientos, de manera que la legislación también es el resultado de una historia y de una sociedad. Pero ocurre que así Kohler se esfuerce en precisar los elementos que el intérprete debe seleccionar para llegar al verdadero sentido de la ley, esos famosos elementos –“its reason, then to its logical consistency, and finally to the history of social movements”– son muy poco empíricos y no tienen que ver gran cosa con la sociología. Toda esa doctrina o teoría de la interpretación procede de otra doctrina, la del significado sociológico de la producción jurídica, o dicho de otro modo, de los “fines sociales del derecho”, que no dependen tanto del derecho como de quien, pretendiendo describirlo, busca influirlo, modificarlo, darle forma. En la misma época, otra perspectiva es propuesta.
II. LA LIBERTAD DEL JUEZ COMO RESULTADO DE LA INTERPRETACIÓN
En 1914, en un artículo con fuerte influencia de Holmes y Gray, en el cual reconoce su deuda con las teorías de la “libre creación o de la interpretación sociológica” (de las cuales imputa la paternidad a Jhering, Kohler y Gény), el filósofo Morris Cohen –el padre de Felix– critica lo que él llama la “phonograph theory of judicial function”25 y hace una prolongación del análisis de John Chipman Gray según la cual, como simplemente no existe el derecho antes de la intervención de los jueces, los jueces hacen el common law y también las leyes escritas: el derecho se reduce entonces a las interpretaciones de las cortes26.
Para sustentar su tesis, Cohen presenta tres argumentos. Primero, los jueces hacen derecho al “encontrarlo”. Esa afirmación puede dar lugar a confusión porque hace pensar que el derecho preexiste a la decisión de los jueces. Pero, explica Cohen, los jueces encuentran el derecho a partir de reglas existentes y son sus interpretaciones las que permiten fabricar toda una serie de reglas novedosas y hasta regímenes jurídicos completos. Segundo, los jueces también hacen derecho al interpretarlo: esta actividad no consiste ni en descubrir el verdadero sentido de la regla, ni en buscar la intención del legislador –que solo es ficción–. Además, añade Cohen, sería caer en la ilusión de un sentido literal que se podría seguir, independientemente de las consecuencias, por absurdas que sean, a las que conduciría la interpretación literal27.
La interpretación es, pues, una creación jurídica. Por último, tercer argumento, los jueces hacen el derecho aplicándolo: Cohen afirma que no es posible aplicar el derecho sin interpretarlo y que la distinción entre aplicación e interpretación reposa sobre una falsa premisa: que las categorías jurídicas serían pequeñas cajas dentro de las cuales se pueden encajar los hechos. Entonces los jueces deben tomar en consideración las especificidades de las situaciones de hecho al tiempo que deben jerarquizar los principios que les son aplicables. De manera que deben ir a buscar otras consideraciones diferentes de las que ofrece el derecho. ¿Será entonces que esta creación es puramente subjetiva? Y de no serlo, ¿dónde se encuentran los límites a esta subjetividad? Para Cohen, la creación
