al derecho y a quienes lo aplican tomar en consideración las realidades sociales?
La objeción que surge es que, tomada como “ciencia”, la sociología –como la economía, la historia o cualquier otra disciplina– formula teorías y análisis, aun a partir de resultados de investigaciones, pero no formula “argumentos” propiamente dichos. Por otro lado, si imaginamos que una argumentación jurídica adopta tales argumentos, sabemos que –y es una observación que la sociología del derecho podría hacer– el derecho transforma en derecho todo lo que toca4. Por lo tanto, los argumentos inicialmente sociológicos serían argumentos “no jurídicos” o “extrajurídicos” al servicio de una argumentación “jurídica”.
¿Y de qué argumentación jurídica estaríamos hablando? Aquí también se impone una distinción muy conocida, pues el término puede señalar por lo menos dos tipos de discursos: una argumentación “descriptiva” e incluso “científica” en el sentido débil del término, digamos doctrinal, por un lado, y, por otro lado, una argumentación que por comodidad calificaríamos de “prescriptiva”. La primera buscaría defender una tesis, hacer crecer el conocimiento, elucidar una cuestión teórica, eventualmente hacer el inventario de los argumentos pro o contra, invocados o invocables en tal o cual solución, distinguiendo si es el caso la naturaleza de cada uno (jurídica, sociológica, histórica, económica…). La argumentación prescriptiva buscaría convencer una jurisdicción de lo bien fundada de tal o cual solución sin azorarse con un análisis exhaustivo sobre la naturaleza de los argumentos. La diferencia entre estas dos formas de argumentación es importante, pues cambia el sentido que se le dé al término “argumento”: en la argumentación “descriptiva”, un argumento es un elemento de razón que apoya una demostración. En la argumentación prescriptiva, un procedimiento retórico busca provocar la adhesión del interlocutor. Los juristas son familiares a esos “argumentos” y a ellos se reducen los métodos de interpretación.
Entonces, podemos comprender de otra forma la expresión “argumento sociológico”. Por “argumento” los juristas designan un “método de interpretación” de los textos jurídicos, y por “sociológico” designan lo que estiman ser prácticas sociales, morales, hábitos, una normativa “de hecho”, en definitiva alejada de lo que la sociología misma consideraría. La argumentación sociológica en derecho sería, entonces, el método de interpretación de un texto, extraído, inspirado o fundamentado en la observación de las prácticas humanas o más ampliamente, de los hechos sociales.
A este respecto, resulta incontestable que los juristas, los jueces, los abogados… recurren a argumentos de ese tipo. Pero los utilizan en el marco de una interpretación jurídica para justificar opciones interpretativas, sea que la interpretación verse sobre hechos o sobre textos aplicables a esos hechos. Dicho de otro modo, buscan disimular muchas veces el argumento formalmente no jurídico detrás de un argumento perfectamente identificado como jurídico desde el punto de vista interno, por ejemplo el suyo propio. Es poco refutable el que muchas teorías de la interpretación han promovido ese tipo de argumentos, o mejor digamos métodos de aplicación e interpretación del derecho. A esas teorías se les conoce como “teorías sociológicas del derecho” e históricamente aparecieron al final del siglo XIX y tuvieron su hora de gloria al final del siglo XX. Pensamos evidentemente en el movimiento de la libre investigación en derecho, muy influyente en Alemania, Francia y Estados Unidos5.
Pero concretamente hablando –nueva dificultad–, estas teorías no se presentan como teorías de argumentación jurídica o de interpretación en derecho. Lo que designamos bajo el rubro de “teorías sociológicas del derecho” es muchas veces un conjunto de opiniones doctrinales opuestas al formalismo –o textualismo– defendidas en su tiempo por la escuela de la exégesis y los pandectistas alemanes. Ese formalismo igualmente inspiró a ciertos juristas en los Estados Unidos que eran favorables a la creación de un “derecho como ciencia”6. En cambio, teorías descriptivas no identificadas bajo el apelativo de “teorías sociológicas” buscaron mostrar la importancia heurística y epistemológica de una aproximación sociológica del derecho. Si esas teorías se apoyan sobre una teoría de la interpretación, no se reducen a eso; tampoco le consagran un lugar específico a lo que sería un “argumento sociológico”. Ponen en evidencia el hecho de que los juristas, y sobre todo los jueces, recurren a lo que algunos llaman el “método sociológico” –que en realidad le debe muy poco a la sociología– pero sin promoverlo más que a otro o, mejor todavía, mostrando que ese método no era en realidad ningún método.
Presentadas todas esas dificultades, ¿qué hacer? Sin duda, presentar el problema de otra manera. En vez de preguntarse qué lugar tiene dentro de las teorías de la interpretación una teoría que simplemente no existe, mejor hay que preguntarse por qué, a pesar de sus críticas encarnizadas del “formalismo”, las teorías de la interpretación llamada “sociológica” nunca pudieron imponer un “argumento sociológico” en el discurso jurídico. Un inicio de explicación podría radicar en la relación contradictoria que los juristas (si se puede hacer esa universalidad) tienen justamente con el “formalismo” jurídico. Pero antes de adentrarnos en esta hipótesis, resulta conveniente retomar algunas teorías de la interpretación jurídica que a veces calificamos de “sociológicas” –asumiendo la porción de arbitrariedad y la falta de exhaustividad a la que estamos condenados por carecer de espacio–. El punto común inicial a las diversas teorías de la “interpretación sociológica” es la afirmación de la libertad de los jueces, quienes son vistos como legisladores. Pero aquí también se impone hacer una distinción: unos piensan la libertad del juez dentro del marco de una teoría de la justicia social; otros piensan la libertad del juez dentro de un marco de una teoría de la interpretación.
I. LA LIBERTAD DEL JUEZ FUNDADA SOBRE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA SOCIAL
Si existe un nombre al cual podamos asociar esta concepción, es el de Roscoe Pound, quien denunció la “mechanical jurisprudence” de los juristas formalistas encantados con el “derecho científico”, para oponerles su famosa “sociological jurisprudence”7. Ese adjetivo se impuso ante él bajo la influencia de los padres de la sociología americana (Albion Small, Lester Ward, también E. A. Ross, de quien fue compañero en la Universidad de Nebraska de 1901 a 1906)8, pero también de Holmes9 y de los juristas alemanes, de quienes era ávido lector.
En sus primeros artículos, Pound señala la dimensión social y la función social del derecho. Desde 1905 comenzó a traer una nueva filosofía del derecho, fundada sobre una buena comprensión de los elementos de la ciencia política y de la ciencia social10. Para Pound, como lo fue antes para Holmes, el derecho es una serie de experiencias que hacen parte de la vida humana. De querer comprenderlo, el jurista debe, por supuesto, estudiar lo que dicen las cortes pero también las circunstancias y las condiciones sociales y económicas de sus decisiones y de aquellas en las cuales se aplican los principios. Pound aboga entonces por una mejor toma en consideración de los hechos sociales y de las situaciones individuales. Vitupera en contra de los “monjes del derecho”, quienes, encerrados en el derecho puro, son incapaces de crear “principios prácticos” susceptibles de ser aplicados a un mundo en movimiento hecho de carne y de sangre11. Así es como insistirá en la distinción –que persistirá– entre law in books y law in action. Esta distinción se orienta a señalar la importancia de los factores sociales en la manipulación de las categorías jurídicas. Pero esta concepción también contiene una teoría prescriptiva de la función de juzgar según la cual el juez está investido de la misión de adaptar el derecho a las situaciones individuales.
El análisis de Pound es que se hubo un cambio y que la sociedad pide desde entonces a los jueces responder a la demanda social, satisfacer las necesidades y no solo contentarse con aplicar mecánicamente las leyes. Así, en 1907, Pound escribió: “Courts must decide cases; they must decide them in accord with the moral sense
