manera que una vez que los jueces verificaban la invalidez de la razón invocada, declaraban que sí había habido venta). Así, la norma comercial –los compradores deben cumplir con sus compromisos aun cuando las condiciones del mercado hayan cambiado– era puesta en ejecución por las cortes mediante una aplicación aparentemente rigurosa de la regla sobre el rechazo de la venta. Las decisiones de las cortes estaban entonces determinadas por un análisis judicial de las prácticas comerciales.
En otras palabras, las reglas son racionalizaciones ex post de preferencias personales en un sentido amplio y el término no solo abarca la idiosincrasia a la Frank (y como nos invita Brian Leiter, hay que resistir a la tentación de la reductio ad Frankum del realismo estadounidense) (véase Fisher III, Morton y Reed24, quienes distinguen dos corrientes del realismo: el realismo de inspiración sociológica, y aquel que ellos califican de idiosincrásico. La distinción es retomada por Brian Leiter y William A. Edmundson25, quienes hablan de “Frankification of Realism”). Así, la descripción de Hart es muy ambigua: o bien está defendiendo una tesis realista (pero en ese caso hay que ir hasta el final y decir que hay arbitrariedad), o bien consiste en una reiteración del discurso de justificación de los jueces (y entonces es más inútil que falsa).
Sin duda, el término “arbitrario” le causa miedo a Hart porque espontáneamente ve el peligro de que los jueces se comporten como tiranos26. Pero es una apreciación moral que omite una distinción entre dos formas de tiranía –la de los buenos y los malos sentimientos– y dos formas de tiranos: los que por su bien quieren nuestro mal y los que quieren nuestro bien por su bien. El segundo lo conocemos, pues vivimos en un mundo que piensa sin cesar en nuestra seguridad, nuestro confort, nuestra salud… lo cual no nos da garantías contra los accidentes, las poluciones, las incomodidades. Simplemente no es cierto que todo individuo que tenga poder sobre otros busque transformarlos en esclavos y reducirlos a nada. Decir que los jueces deciden arbitrariamente es decir que tienen el poder de utilizar los recursos argumentativos de derecho para hacer prevalecer una concepción personal de la política, de la sociedad, de las relaciones individuales, etc., y nada más.
Solo queda de ese análisis que Hart influyó profundamente la teoría general del derecho en materia de interpretación y más ampliamente, del razonamiento jurídico.
II. EL PUNTO DE VISTA HERMENÉUTICO O EL DERECHO COMO PRÁCTICA SOCIAL
La tesis del derecho como práctica social fue ampliamente desarrollada bajo la influencia de Dworkin, pero la idea no le es propia27. Existe una versión iusnaturalista de esta tesis y otra versión positivista –por lo menos prima facie–. Por “derecho como práctica social” entendemos no que el derecho sea un conjunto de normas o al menos no solo que lo sea, sino también y sobre todo un conjunto de “prácticas”. El concepto de “práctica social” no siempre es claramente definido (muchas veces nos referimos a MacIntyre28, para quien “By a ‘practice’ I am going to mean any coherent and complex form of socially established cooperative human activity through which goods internal to that form of activity are realized in the course of trying to achieve those standards of excellence which are appropriate to, and partially definitive of, that form of activity, with the result that human powers to achieve excellence, and human conceptions of the ends and goods involved, are systematically extended”).
La mejor explicación la encontramos en Dworkin o Viola, para quienes decir que el derecho es una “práctica social” es igual a admitir que el objeto del derecho no es un objeto dado de una vez por todas, sino que es un entramado de procedimientos, instituciones y reglas, que tienen todas una finalidad propia y que son ellas mismas objeto de interpretaciones29.
Apreciamos lo que esta tesis debe a la distinción que Dworkin contribuyó a difundir entre las “teorías semánticas” y las “teorías interpretativas”30: las teorías semánticas se ocupan de identificar los criterios de validez del derecho, por ejemplo la definición del derecho y las condiciones de veracidad de las proposiciones jurídicas: están infectadas por el dardo semántico que les conduce a imaginar que existe un solo sentido de la palabra derecho utilizado por todo el mundo y que los desacuerdos entre juristas sobre los fundamentos del derecho son pura ilusión31.
Para las teorías semánticas, el objeto del derecho existe sin que sea necesario interpretar nada para encontrarlo. Por el contrario, las teorías interpretativas parten de la idea de que el conocimiento del objeto del derecho supone justamente una interpretación de esas prácticas. Una teoría interpretativa es entonces una interpretación de los usos de los conceptos interpretativos de la práctica jurídica. Los desacuerdos entre los participantes de esa práctica no son un diálogo de sordos debido al hecho de que las personas emplean una misma palabra en sentidos diferentes, sino que están provocados por el hecho de que la palabra misma denota un concepto interpretativo: los desacuerdos corresponden a diversas interpretaciones de un mismo fenómeno, de una misma práctica, que tiene un sentido para quienes la practican y a la cual cada uno quiere dar el mejor sentido observándola desde la mejor perspectiva32.
Por “interpretación” entendemos la actividad que consiste en darle un sentido a un complejo conjunto de fenómenos (como ocurriría en la interpretación de una obra de arte). Para describir una práctica social hay que identificar los valores sobre los que se fundamenta. Las reglas son elementos constitutivos de esa práctica social. La idea se inspira en la tesis del segundo Wittgenstein, quien rechaza la concepción empirista del conocimiento como reflejo de la realidad defendida sobre todo por el Círculo de Viena, él mismo bajo influencia del primer Wittgenstein. El conocimiento ya no consiste en describir de manera neutral la realidad física sino en describirla con la idea de que esa descripción procederá de opciones específicas, sobre todo de opciones de valor, y, entonces, que el conocimiento también es evaluativo y no únicamente descriptivo. En síntesis, no hay conocimiento absoluto ni neutral sino siempre parcial y hay opciones en marcos de referencia.
En esas condiciones, describir el derecho como una práctica social supone rendir cuentas de la forma como se percibe y practica el derecho, de la misma manera como se informaría sobre las reglas de un juego. El razonamiento jurídico se encuentra encerrado en una dimensión institucional y en una práctica que lo hace ser menos libre e irracional de lo que los realistas parecen decir. Su análisis es ante todo un análisis de argumentos o justificaciones que apoyan las decisiones de los jueces o también los alegatos de los abogados33.
Entonces el razonamiento jurídico es específico porque abarca prácticas específicas y obedece a una lógica específica. Esta tesis explica la difusión de lo que se llamó “el punto de vista hermenéutico”34, que se presenta en varias materias: (a) el derecho es una práctica social; (b) existen casos difíciles en los cuales los jueces tienen un poder discrecional pero no arbitrario; (c) la interpretación jurídica no consiste en un acto de voluntad sino en un acto de conocimiento o de voluntad según sea el caso o, mejor aún, en una actividad, una práctica, que nos obliga a salir de la alternativa voluntad/conocimiento; (d) aun en los casos difíciles, el poder discrecional está limitado por la obligación de dar razones, lo cual conduce a una forma de discusión racional y argumentativa que priva a los jueces de ese poder casi legislativo que equivocadamente se les otorga; (e) la descripción del razonamiento jurídico debe adoptar un punto de vista interno o al menos, dar cuenta de él. Los partidarios de la tesis del derecho como práctica social insisten en la importancia de la argumentación en derecho como un factor de limitación del poder discrecional de los intérpretes y de la irracionalidad jurídica. Los elementos constitutivos de esta práctica son, primero, la necesidad de justificar una decisión, de dar las razones y también argumentar en los casos difíciles.
III. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO COMO ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA
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