puesto que se orienta a identificar el “buen” razonamiento jurídico, presuponiendo una cierta concepción de este último, aquella según la cual el razonamiento jurídico es justamente un arte –en papel craft– que supone tiempo y experiencia (véase a Scharffs, para quien “a good legal reasoning is a combination of practical wisdom, craft, and rhetoric”)12.
La otra cuestión, descriptiva, consiste en preguntarse sobre la manera como en efecto razonan los juristas y, en vez de buscar el “buen” razonamiento jurídico o aun lo que sería una esencia del razonamiento jurídico (el razonamiento “verdaderamente” jurídico), se ponen en evidencia las diversas maneras de razonar de los juristas.
A este respecto, la influencia de los realistas estadounidenses y escandinavos está lejos de ser insignificante, y sin pretender agotar las causas de ese retorno (o de esa aparición) del tema del razonamiento jurídico en el debate jurídico, no podemos dejar de atribuirle una parte importante de responsabilidad. Esa parte es a la vez directa e indirecta: al enfocar el proyector sobre el rol del juez e insistir en el peso de su “idiosincrasia” (pensamos sobre todo en Frank13) o por lo menos en los determinismos no jurídicos y ubicados por fuera de las reglas y de los precedentes y que se añadían a las reglas (Llewellyn y Felix Cohen14), los realistas provocaron un movimiento crítico oriendado a mostrar los excesos de algunas de sus tesis. El papel de Hart merece ser aquí resaltado puesto que fue uno de los primeros críticos (y de los más pertinentes). Pero, una vez más, la historia no termina en Hart: su crítica de los realistas contribuyó a alimentar la tesis según la cual el derecho es, primero, una práctica social y el análisis del razonamiento jurídico debe consistir en el análisis de esta práctica (pensamos sobre todo en Dworkin y Viola15).
En una palabra, lo que dice la tesis es que el razonamiento jurídico es una práctica que incluye varios actores complementarios: no podemos entonces decir que los jueces crean el derecho, así como no podemos afirmar que todo el derecho está contenido dentro de las normas. En realidad, el derecho sería el producto de una interacción y de una colaboración entre varios actores. Se habría superado así la oposición clásica entre autoridad y razón y el debate entre Coke y Hobbes.
Esta tesis agrupa hoy un gran número de juristas, al punto que parece ser la tesis dominante. Y como ocurre siempre con las tesis dominantes o consensuales, también suscita la curiosidad del escéptico.
Hart presenta muy serios argumentos en contra de los realistas, principalmente estadounidenses, en cuanto que estos buscaron mostrar –como una prolongación de Holmes– que el derecho no era una cuestión de lógica sino de experiencia y que, a pesar de las apariencias, la lógica solo desempeña un papel débil o se le cuenta entre otros elementos de racionalidad, y hasta en la versión más extrema, que la lógica no cumple ningún papel puesto que las decisiones de los jueces son puramente arbitrarias (Hart)16. Pero, explica Hart, pese a su aparente simplicidad, la afirmación según la cual la lógica no desempeña ningún papel en la decisión es “oscura y ambigua”17. Su argumento es doble. En la lógica, distingue tres objetos que derivan de tres actividades diferentes: de una parte, las aseveraciones sobre lo que los jueces hacen habitualmente y que dependen de la psicología; las recomendaciones sobre lo que deberían hacer, que dependen del arte de juzgar; los estándares de apreciación de las decisiones de los jueces, que dependen de la justificación de las decisiones.
Una vez distinguidos esos niveles, podemos descartar la idea de que la deducción o la lógica no desempeñan ningún papel en el fallo puesto que, si bien no es del orden de lo que habitualmente hacen los jueces ni de las recomendaciones sobre el arte de juzgar, sí concierne los estándares de apreciación: “la presencia o la ausencia de la lógica al momento de la apreciación de la decisión puede ser una realidad, así la decisión haya sido el resultado de un cálculo deductivo o de una mera intuición”18. Esta era ni más ni menos la tesis defendida por Wasserstrom: la lógica no determina la interpretación de los términos ni la extensión de las clasificaciones; tampoco sirve para tomar decisiones pero sí para justificarlas19. Hart aborda entonces la cuestión de los “casos claros” y de las reglas indeterminadas. Por una parte, al definir un caso claro cuando entra dentro del campo de aplicación de una norma, Hart reconoce que las reglas no se aplican solas, al igual que las situaciones de hecho no esperan que se les aplique la regla que les convenga. Siempre interviene un acto humano20. Por otra parte, rechaza por simplista la –a priori seductora– tesis según la cual los casos claros serían así en virtud de convenciones linguísticas porque nada garantiza que esas convenciones puedan también ser válidas para el derecho. Por consiguiente, hay que atarse a la cuestión de la interpretación. Entonces, sobre este punto, Hart explica que la alternativa entre lo arbitrario (realismo) y la deducción (formalismo) es engañosa: en realidad, cuando una regla no alcanza a determinar un resultado único, los jueces no recurren a sus preferencias personales sino que “formulan razones como si fueran principios, como objetivos de política jurisprudencial o de estándares, y esas razones incluyen gran variedad de intereses individuales y colectivos, metas políticas y sociales y estándares de moralidad y de justicia”21.
Varios de esos principios, objetivos y estándares son necesarios y pueden entrar en conflicto, de suerte que los jueces deben ponderarlos. Así, hay sin duda una parte de poder discrecional pero, según Hart, no arbitrario. Una tal presentación provoca un primer interrogante: ¿a qué nivel pertenece? ¿Deriva de la psicología judicial, las recomendaciones relativas a las maneras de juzgar o incluso de la justificación de las decisiones? En otras palabras, ¿es descriptiva de una práctica o prescriptiva de una conducta o descriptiva de un discurso o prescriptiva de ese discurso? Es difícil decirlo. A priori pareciera que Hart tratara de describir unas prácticas. Pero esas prácticas son puramente discursivas. Es cierto que Hart las describe, pero adoptando el mismo punto de vista de aquellos que adoptan esas prácticas. En otros términos, no dice lo que realmente hacen sino que repite lo que ellos dicen que hacen. ¿Eso todavía será descripivo? ¿O meramente iterativo?
Otra pregunta: ¿Logra Hart demostrar que los jueces pueden escapar de la arbitrariedad? Se debe aquí prestar interés a la naturaleza de los “principios, estándares, objetivos” que Hart invoca. ¿A qué registro del discurso pertenecen? Sobre esto, Hart no dice nada, pero claramente no está en su afirmación que esos “principios…” dependan de la política y de la moral o, más ampliamente, de lo que hemos llamado la ideología de los jueces. Sin duda alguna, la alternativa deducción/artitrario puede parecer excesiva si nos conduce a decir que, sin deducción, los jueces son unos tiranos que deciden la suerte de los demás según sus caprichos. Pero al decir que los jueces se refieren a una ideología o a ideologías, que pueden formular esas ideologías en términos de principios, objetivos, estándares, ¿qué nos está diciendo Hart de diferente de lo que decían los realistas? La dificultad aquí es, como sucede siempre con ese tipo de términos, que el “realismo” abarca una realidad más heterogénea de lo que se piensa, y Hart reconocía eso sin problema22. Pero el hecho es que uno de los aspectos comunes a los realistas (estadounidenses) –además de la crítica de la “mechanical jurisprudence”– es la idea de que los jueces disponen del poder para decidir fundándose en lo que les parece “justo”, y no sobre las reglas mismas. De ahí la idea de Llewellyn de sacar a la luz las “real rules” que utilizan los jueces sin limitarse a las que invocan, detrás de las cuales disimulan sus concepciones personales de la justicia23 que estudia el rigor con el cual los jueces de Nueva York aplicaron, entre 1804 y 1873, la regla según la cual todo comprador que rechaza el envío hecho por su vendedor indicando formalmente sus objeciones renuncia a cualquier otra objeción. Llewellyn había notado que la regla se aplicaba a casos en los cuales el comprador ni siquiera se encontraba en medida de conocer los vicios del producto y el vendedor, en cuanto a él, no estaba en medida de repararlo. Entonces el rigor con el cual esa regla era aplicada se explicaba, según Llewellyn, por el hecho de que en cada caso, la oferta
