por diferenciación –en ambos casos estos razonamientos no contienen nada lógico.
Una tercera causa de indeterminación está ligada, finalmente, al hecho de que las técnicas de interpretación que los jueces puedan utilizar son susceptibles de entrar en conflicto unas con otras y conducir a soluciones opuestas; además, ninguna de estas técnicas prevalece sobre otra para los jueces, quienes pueden escoger entre todas ellas27. ¿Cómo salir de la indeterminación? La única solución que se presenta es evidentemente la interpretación de las disposiciones aplicables. Una vez más, desde el punto de vista realista, esta interpretación supone la toma de otras decisiones, esta vez interpretativas. Esta afirmación plantea dos dificultades: (a) ¿cuál es el objeto de la interpretación? y (b) ¿todas las decisiones interpretativas son verdaderas decisiones?
V. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN
La indeterminación afecta primero al texto y no a las normas. Una distinción importante se impone acá entre la norma y la disposición textual: una cosa es el texto, otra cosa es la norma que ese texto expresa o que se le puede extraer28. Esta distinción no es el único criterio de identificación de la tesis realista y no es defendida solo por los realistas. No obstante, sobre el fundamento de esta distinción, los realistas afirman que las normas “no existen” antes de la interpretación sino que son su resultado29. La interpretación es entonces una actividad que consiste en atribuirle un significado a un texto: en decidir que tal texto contiene –o no– una norma (que tal acuerdo internacional, tal estatuto constitucional, tal declaración de derechos es “vinculante” o también que “puede producir efectos”, que tal disposición legislativa consagra un “derecho” o que “se inspira de un principio”) y decir cuál es la norma en cuestión. Esta atribución es, entonces, siempre una decisión y no un descubrimiento. Pero ¿no podríamos considerar casos con los cuales no hubiera necesidad de interpretar? Esto es lo que propone la distinción entre los casos fáciles y los difíciles.
VI. LA DISTINCIÓN DEBATIBLE ENTRE LOS CASOS FÁCILES Y LOS DIFÍCILES
A partir de Hart es frecuente distinguir entre los casos “fáciles” y los “difíciles”30. Los primeros son aquellos para los cuales no es necesario interpretar los textos que les son aplicables, puesto que su significado no presenta dificultad. En este caso, los jueces están sometidos al significado ordinario del lenguaje gramatical del texto: les será suficiente con conformarse a las reglas semánticas de ese lenguaje. Por el contrario, los casos difíciles son aquellos que no encuentran solución en las reglas, ya porque son inéditos, o porque la regla es indeterminada, o por ambas razones. Si adherimos a esta distinción, el resultado es que, ante casos fáciles, los jueces no deciden sobre el significado de los textos sino simplemente describen ese significado, de manera que sería abusivo hablar, como hacen los realistas, de decisiones interpretativas. Por el contrario, precisamente porque respetan el uso semántico del lenguaje, porque adoptan el uso de este, los enunciados con los cuales los jueces interpretan los textos aplicables pueden ser verdaderos o falsos. Así, por ejemplo, las definiciones de los términos que podrían llegar a dar solo serían las definiciones de uso en el lenguaje corriente y cotidiano. En cambio, en los casos difíciles las cosas son diferentes. Las decisiones interpretativas son decisiones auténticas, las definiciones que los jueces pueden llegar a dar de los términos en los cuales los textos están formulados solo pueden ser definiciones estipulativas y, por consiguiente, normativas. En esas condiciones, los enunciados interpretativos que son formulados por esas definiciones no pueden ser verdaderos o falsos. Son normas cuyo objeto no es imponer un comportamiento sino imponer un significado. Al decidir discrecionalmente, los jueces ejercen un poder político. Esta tesis es generalizada, pero es muy debatible. El realismo conduce a rechazar la pertinencia de la distinción entre los casos fáciles y los casos difíciles por estar empañada de una evidente circularidad: para un intérprete, saber si un caso es fácil, es decir, si el significado de un texto está determinado por el lenguaje ordinario y si éste se le impone al intérprete, solo puede hacerse a través de una decisión interpretativa, ella misma discrecional. Y aun cuando el intérprete decidiera confiar en el sentido ordinario de los términos en que los textos están redactados, esta decisión sigue siendo una decisión.
En otros términos, la comunicación jurídica no es la comunicación ordinaria: en lo cotidiano, podemos adherir por comodidad a la idea de que existen hechos semánticos, que tal palabra que ha sido empleada lo ha sido necesariamente en su sentido ordinario y que nuestro diccionario mental no tiene necesidad de enriquecerse. Pero esto no nos garantiza una perfecta comunicación con los demás, puesto que basta con que entre dos interlocutores haya algunos años de diferencia para comprender la necesidad de una actualización permanente. La comunicación jurídica no se puede contentar con esta aproximación. Un texto jurídico es sin duda redactado en el lenguaje existente pero su nivel de lenguaje es diferente del de la comunicación ordinaria. La duda siempre cabe sobre el sentido ordinario o no que tenga una palabra. De manera que el decidir que un texto conserve su sentido ordinario evidente, claro o literal (poco importa acá el término que se escoja) sigue siendo decidir.
Es fácil entender que esta decisión sea fácil de tomar puesto que es menos costosa en términos de argumentación y es más rápida de redactar. Pero sigue siendo una decisión interpretativa y no es un acto dictado por reglas semánticas que se imponen indefectiblemente al juez. En realidad, y contrariamente a lo que pretenden quienes la emplean, esta distinción no describe nada empírico ni factual. Decir que un caso sea fácil o difícil no describe nada sino, al contrario, es una apreciación evaluativa capaz de justificar una decisión interpretativa. En otras palabras, esta distinción está a la discreción de los jueces pero no podría ser instrumento de medida de un poder discrecional en sí mismo inconmensurable: lo que no quiere decir que sea “excesivo” sino que nadie puede medirlo.
La situación sería diferente –así como lo sería el estatuto de los enunciados interpretativos– si los jueces debieran, por una u otra razón, describir las interpretaciones adoptadas o decididas por otros intérpretes distintos a ellos, y esto puede ocurrir, por ejemplo, en derecho internacional o supranacional cuando se toman interpretaciones que emanan de jurisdicciones extranjeras por fuentes de derecho aplicable. Finalmente, puede ocurrir que los jueces deban reiterar decisiones interpretativas anteriores porque ellos mismos decidieron sobre la significación de los textos. Esta última hipótesis –que es la del precedente– sigue siendo discutible y frágil, porque calificar una solución anterior de precedente también es decidir. La segunda dificultad –los límites que tiene ese poder de decidir sobre el significado– deriva de lo que precede: los realistas se enfrentan a la crítica recurrente, proveniente del discrecionalismo, según la cual les reconocen a los jueces un poder discrecional que ningún juez se atreve a reconocerse a sí mismo.
VII. PODER DISCRECIONAL, DISCRECIONALISMO, LÍMITES
¿Tendrán límites estas decisiones interpretativas o, por el contrario, serán los jueces libres de toda limitación, contrariamente a lo que por lo general dicen? En otras palabras, ¿son los jueces unos mentirosos porque dicen estar sometidos al derecho?31
A. DECISIONALISMO “REALISTA” Y “REALISMO” MODERADO DE LOS JUECES
Por un lado, muchos jueces reconocen tener un rol creador32 y ejercer en definitiva una función legislativa33 o, más generalmente, “política”. Pero con ese término lo que se quiere decir en general es que, al cabo del proceso de decisión, el juez no puede abstenerse de formular juicios de valor que tomarán en cuenta no solo a las partes sino también a la comunidad política en sentido amplio.
Por otro lado,
