(judicial decision making) propuesta por los realistas se presenta como empírica y comportamental: admite que puede haber una relación entre el comportamiento de los jueces y una regla aceptada, pero la naturaleza de esa relación exige un análisis empírico (empirical investigation) porque no siempre será la que sugieran la lógica o el contenido de la regla12. El objeto de estudio no es entonces el conjunto de reglas que regulan la acción del juez, sino el comportamiento del juez ante esas reglas, lo que el análisis jurídico tradicional omite tomar en cuenta precisamente porque se concentra, como diría Oliphant, en el “comportamiento vocal” de los jueces cuando toman sus decisiones y no en lo que realmente hacen al encontrarse confrontados a los hechos del caso concreto que deban juzgar13.
Una constante en la concepción realista del derecho en general y del juicio del juez en particular es insistir en el carácter incierto e indeterminado del derecho, e invitar a los juristas –pero no solo a ellos– a deshacerse del dogma o ilusión del formalismo como una garantía de seguridad jurídica (legal certainty14). Lo cual no quiere decir que sean unánimes en condenar la idea misma de seguridad. Al contrario: muchos piensan que la previsibilidad de las decisiones de los jueces podría mejorarse gracias a una justificación de las decisiones que no sea estricta o formalmente limitada a las razones jurídicas y en definitiva, a las reglas15.
En estas condiciones, el conocimiento del derecho positivo podría parecer menos importante o menos útil que el estudio de los factores sociológicos o psicológicos que motivan a los jueces. Los realistas también rechazan entonces un cierto tipo de aprendizaje que busca extraer principios abstractos de casos concretos para deducir reglas específicas. Así mismo, no es, según ellos, posible determinar de manera objetiva la regla que se aplique perfectamente al caso (the rule the case stands for) para después aplicarla a otras situaciones fácticas16.
III. OBJECIONES A LA TESIS REALISTA
La tesis realista está habitualmente confrontada a diversas objeciones: en su obsesión por la figura del juez, hace que radique sobre los hombros de éste toda la responsabilidad del derecho. Al postular la completa libertad del juez frente a las reglas, estaría confundiendo la irrevocabilidad del fallo con la infalibilidad del juez17. Confundiría el contexto del descubrimiento con el contexto de la justificación18, o, dicho de otro modo, el proceso psicológico de la decisión con su dimensión jurídica. En esas condiciones, la tesis realista confundiría si la justificación está fundamentada de manera lógica con saber si la justificación se conforma a la ideología –a las pasiones– del juez. Una vez restablecida la distinción entre descubrimiento y justificación, aparece la decisión judicial en toda su dimensión racional y práctica.
Finalmente, no resulta extraño que se les objete a los realistas que sus análisis son desmentidos por los mismos jueces. La prueba de esto sería lo que los jueces dicen que hacen y lo que realmente hacen. Por un lado, los jueces presentan su función como una aplicación pura del derecho. Todos conocemos la famosa metáfora (burlada tantas veces) de John Roberts cuando era candidato a la Corte Suprema, quien, durante una audiencia ante el Senado de los Estados Unidos, comparó el rol de los jueces de la Corte al de un árbitro de béisbol, que se contenta con seguir las reglas sin poder cambiarlas. Algunos años después, Sonia Sotomayor afirmó, más claramente, que “la misión de un juez no es crear el derecho sino aplicarlo”19. Así mismo, numerosos son los jueces que reconocen ser lo suficientemente capaces de diferenciar entre sus juicios subjetivos y el derecho objetivo pero que también estiman el derecho lo suficientemente claro y pocas veces indeterminado20. Por otro lado, sus decisiones están muchas veces inspiradas por un realismo considerado ser “moderado”21. Dicho de otro modo, pueden perfectamente juzgar conforme al derecho, sin transformarse en máquinas ni en déspotas caprichosos. Pero el derecho los obliga, cuando presenta reglas claras y determinadas ante las cuestiones que tienen a su juicio22. Y, conforme a la experiencia judicial, es lo que ocurre casi siempre: los fallos están redactados, la mayoría de las veces, en términos “formalistas”. Así, los jueces se ciñen al derecho cuando es claro y mitigan su formalismo con un poco de realismo cuando es indeterminado. Además, no fallan solos: deliberan de manera colegiada. Y la colegialidad es un excelente medio para superar la indeterminación del derecho23. En definitiva, lo mejor sería superar la distinción entre formalismo y realismo para al fin reconocer que los jueces “formalistas” (que tanto critican a los “realistas”) son también “realistas”24.
Pero estas objeciones no son tan decisivas como parecen ser. Para entenderlo hay que examinar una de las principales tesis de la concepción realista: la de la indeterminación del derecho a la que se confronta quien quiera establecer la racionalidad lógico deductiva de las decisiones judiciales, y también discutir sobre la pertinencia de la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación a la luz de un análisis del proceso de decisión.
IV. INDETERMINACIÓN DEL DERECHO E INTERPRETACIÓN
El análisis realista conduce a distinguir tres causas de indeterminación del derecho. Una tiende a la ambigüedad –sintáctica o semántica– de los textos jurídicos. Prima facie no sabemos lo que “quieren” decir, puesto que siempre pueden dar lugar a dos lecturas diferentes y contradictorias, a lo menos. Podemos dudar sobre la norma que un texto pueda contener. Por ejemplo, el artículo 13 de la Constitución dispone que “El presidente de la República firmará las ordenanzas y los decretos discutidos en Consejo de Ministros”. Pero ¿debe el presidente firmar o puede rechazar su firma?25 Podemos hasta llegar a preguntarnos si un texto determinado contiene una norma. Por ejemplo, aun si la Carta del Medio Ambiente del año 2004 fue adoptada por el Congreso e inscrita en la Constitución francesa (el año 2005), los jueces se preguntaron si esa carta tenía o no un “valor normativo”26. O también un mismo texto puede parecer que expresa dos normas en lugar de una. Es el caso del artículo 55 de la Constitución francesa, que dispone: “Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte”. Podríamos deducir que una ley que sea contraria a un tratado es, por ese hecho, contraria a la Constitución y que el juez constitucional debería excluirla. Pero no es así, pues en 1975 ese mismo juez afirmó que la superioridad de los tratados sobre las leyes era “relativa y no absoluta”. Estos textos, que parecen contener normas distintas, pueden parecer aplicables a un mismo caso. Así fue, por ejemplo, en materia de reparto de los litigios sobre responsabilidad extracontractual de las administraciones públicas: la Corte de Casación reconoció su competencia con fundamento en el artículo 1382 del Código Civil y el Consejo de Estado se reconoció también competente con fundamento en la ley del 22 de diciembre de 1789, la ley del 16 y 24 de agosto de 1790 y el decreto del 16 fructidor del año III. Finalmente, aun cuando un texto aplicable parezca contener solo una norma, la pregunta es si esa norma está sujeta a alguna excepción no explícitamente prevista. Entonces, así el artículo 55 de la Constitución diga que un tratado se impone sobre una ley, un convenio de extradición no puede ser impedido por una disposición legislativa, salvo excepción creada por los jueces que decidan si esa disposición legislativa tiene un valor constitucional.
Se deben entonces identificar o aislar, a cada vez, todos los textos aplicables, y luego identificar las normas que esos textos expresan; resolver, cuando sea el caso, los conflictos o antinomias a los que esas normas puedan dar lugar y pronunciarse sobre eventuales excepciones.
Una segunda causa de indeterminación, semántica esta vez, es la dificultad de identificar la referencia objetiva de las categorías jurídicas abstractas usadas por los textos. Los realistas no han sido los únicos en evocar esta dificultad pero insisten más que otros en la singularidad de los hechos que las categorías jurídicas no alcanzan a abarcar o que no pueden encajar
